網上投稿
（本論文由上海律協信息網絡與高新技術業務研究委員會上傳并推薦）
微博作為新興的自媒體平臺，用戶數呈現出爆發式增長。根據中國互聯網絡信息中心發布的《第29次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2011年12月底，我國微博用戶數達到2.5億，較上一年底增長了296.0%，網民使用率為48.7%。微博作為用戶增長最快的互聯網應用模式，用一年時間發展成為近一半中國網民使用的重要互聯網應用。但微博主體正文一般只可有140字的容量（所附的長微博除外），此類短小精悍的文字是否有版權呢？其有可能獲得保護嗎？轉發是否肯定侵權嗎？如發生侵權可否獲得保護呢？本文對此芻議一二。
微博主原創的其符合法律規定的獨創性要求的微博擁有版權
微博上有海量的原創內容，但并非每條微博都能成為版權保護對象的，只有符合一定條件的微博才受著作權法保護。換句話說，只有具有獨創性的微博內容才受著作權法保護，因為著作權法保護的對象是作品，而作品的核心要件在于其具有獨創性。那種以流水賬似的微博，比如“晚上要去吃飯”、“今天和小孩去商場，買了幾件衣服”等等，顯然達不到著作權法中關于獨創性的要求，自然不能受到著作權法的保護。但如微型小說、微型散文、微型童話、微詩歌、微型笑話等微博則構成了獨創性的作品--作品獨創性的判斷不在于文字的多寡，而在于通過文字所傳達出來的精妙構思和遣詞造句的功底。至于那些微博后附帶的長微博，則基本上是屬于受版權法保護的作品了！
對微博的利用要尊重版權
目前微波的原創內容被各大文摘類報刊書籍采用已成常態，甚至成了某些社會熱點評述與民意反饋不可缺少的內容。但這些出版方尊重了原創者的版權嗎？
我國著作權法規定，著作權人享有發表權、復制權、信息網絡傳播權、保護作品完整權等權利，未經著作權人許可，他人不得侵犯著作權人的人身權和財產權。按微博業內通行規則，用戶注冊微博有條款會注明，上傳到可公開獲取區域的任何內容，網站擁有免費使用、復制、修改、改編、出版、翻譯、創作衍生作品的權利，換 言之，網站某種程度上獲得了原創者的某些著作權利，但是否網站已經獲得了所有原創微博作品的著作權似乎值得商榷，也留待現實中的案例去論證。
另外一個值得留意的現象是，同一微博系統里及不同系統間的轉發問題。
同一微博系統，如前著作權法規定，微博作品轉發理應征得原作者的同意。當然依據著作權法第二十二條的規定，個人在轉載他人微博作品時，如果只是出于個人學習、研究或者欣賞的目的，并非用于牟利，就屬于法律規定的合理使用，不會構成侵權，但應當指明作者姓名、作品名稱，并不得侵犯作者依照著作權法享有的其他權利。即使業內公認本微博系統內轉發行為視為默認許可，也應遵守相應規定。首先必須注明原出處，并不得侵害版權人的其他合法權益，如不得擅自篡改作者名字、不得擅自變更作品內容等；其次，轉發行為必須是無償行為，如果擅自將版權人作品拿來換取其他經濟利益，那么這也構成對版權人的侵權；另外，如果原創作者在作品中注有“不得轉載”的標記，其他博友就不得轉載，否則就構成侵權。
不同微博系統
目前出于商業目的，不同公司間設有不同的微博系統平臺。對于那種拷貝其他微博系統的微博的行為，侵權的嫌疑較大：第一、前述的默認轉發，在不同系統之間并無任何約定，同系統間的約定應不再適用；第二、目前看到的那些所謂“僵尸粉”自動抓取別的微博系統博文復制、粘貼并傳播的行為，很難被界定為合理使用范疇。此種對他人原創微博的“直接引用”行為，即以原創微博帖子表現出來的不同系統間轉發行為，涉嫌侵犯著作權。如果微博轉發行為構成著作權侵權，則理應承擔侵權責任。其中，除了要考慮微博作品的獨創性程度，還要綜合考慮轉發行為本身是否具有惡意、是否具有盈利目的等。而且，這種不同系統間的轉發在主觀上具有“顯而易見”的惡意，也發生了“顯而易見”的后果（出于明顯的商業目的，如聚攏人氣等）。
微博著作權侵權行為維權有難度
雖然目前有許多名人在微博上聲討抄襲者的新聞不斷，但因微博版權成訟案件還罕有耳聞。這與微博平臺的實時性更新性的特點也是相關的。微博平臺上每一分每一秒都有帖子更新，首先在證據的固定上就存在很多難度；其次如何確定版權的原始取得者，即原創作者，即使涉訴也是對傳統民事訴訟證據鏈條要求的挑戰；另外從訴訟成本角度，如對單條微博起訴，幾乎無價值（如按通行版稅做法，一條140個字的微博，獲勝大概賠20-30元）。當然微博平臺間發生微博訴訟大戰，則另當別論了，但發起訴訟前還是需考慮起訴方的適格問題及成本問題！
微博侵權行為能否適用避風港原則
我國侵權責任法第三十六條規定，網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者明明知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。
根據此規定，如果權利人發現其他微博上存在侵犯其著作權的內容，可以通知微博平臺運營商采取刪除、屏蔽等措施，若微博平臺運營商立即采取刪除、屏蔽等措施，則適用“避風港規則”，微博平臺運營商不構成侵權；只有在微博平臺運營商未采取相關措施的情形時，才承擔間接侵權的法律責任。
但有學者指出，微博平臺適用“避風港原則”應當有限度。首先因為微博平臺的實時更新特點，運營商根本無法對信息數量一一進行具體過濾與審查，目前運營商除了利用相關軟件對內容上明顯存在反動、色情、暴力等敏感性詞語進行自動過濾和篩選外，不會主動對微博內容進行具體審查。因此不應給微博平臺運營商予以過高的責任--微博平臺運營商的審查義務應當是被動的，而不是主動的；其次，那種微博平臺運營商默認的抓取行為是直接侵犯權利人權利的侵權的行為，適用“紅旗規則”而非避風港原則。
滬公網安備 31010402007129號
