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自從2013年9月國務院批準了《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》后，上海自貿區的改革如火如荼，進行了包括仲裁在內的很多制度創新，例如設立了中國（上海）自由貿易試驗區仲裁院，并制定了《中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則》。今年，國務院又批準了《中國（廣東）自由貿易試驗區總體方案》等自貿區方案，自貿區的范圍不斷擴大。4月份國務院批準的《進一步深化中國（上海）自由貿易試驗區改革開放方案》，對于自貿區的改革和創新提出進一步的要求，并對于仲裁制度創新更是作出了具體的規定。自貿區的改革創新，關鍵是制度創新，其中仲裁制度創新是自貿區創新的一個重要組成部分。我們一定要利用這一契機，推動仲裁走向國際化，與國際接軌，使中國的仲裁事業更上一個層次。
一、關于自貿區和中國仲裁制度創新的依據
（一）《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》為自貿區仲裁指明了發展方向
國務院在批復《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》的通知中指出：“建立中國（上海）自由貿易試驗區，是黨中央、國務院作出的重大決策，是深入貫徹黨的十八大精神，在新形勢下推進改革開放的重大舉措，對加快政府職能轉變、積極探索管理模式創新、促進貿易和投資便利化，為全面深化改革和擴大開放探索新途徑、積累新經驗，具有重要意義。”“要擴大服務業開放、推進金融領域開放創新，建設具有國際水準的投資貿易便利、監管高效便捷、法制環境規范的自由貿易試驗區，使之成為推進改革和提高開放型經濟水平的“試驗田”。
在批復《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》中，國務院也指出：“緊緊圍繞國家戰略，進一步解放思想，堅持先行先試，以開放促改革、促發展，率先建立符合國際化和法治化要求的跨境投資和貿易規則體系，使試驗區成為我國進一步融入經濟全球化的重要載體”；“著力培育國際化和法治化的營商環境”；“力爭建設成為具有國際水準的投資貿易便利、貨幣兌換自由、監管高效便捷、法制環境規范的自由貿易試驗區”。這為自貿區指明了方向，就是解放思想，先行先試，擴大開放，改革創新，與國際接軌。這也是自貿區仲裁制度改革的方向。
（二）國務院批準的《進一步深化中國（上海）自由貿易試驗區改革開放方案》，進一步指出制度創新是核心，并且提出了自貿區仲裁制度改革和創新的具體方案
國務院提出的自貿區仲裁制度改革和創新的具體方案和通知中指出：“擴展區域后的自貿試驗區要當好改革開放排頭兵、創新發展先行者，繼續以制度創新為核心，……在構建開放型經濟新體制、探索區域經濟合作新模式、建設法治化營商環境等方面，率先挖掘改革潛力，破解改革難題。”并明確了自貿區仲裁制度改革和創新的具體方案，即“進一步對接國際商事爭議解決規則，優化自貿試驗區仲裁規則，支持國際知名商事爭議解決機構入駐，提高商事糾紛仲裁國際化程度。探索建立全國性的自貿試驗區仲裁法律服務聯盟和亞太仲裁機構交流合作機制，加快打造面向全球的亞太仲裁中心。”這個方案雖然是針對上海的批復，但精神應當對所有的自貿區都適用。
（三）十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》對中國仲裁制度的改革指明了方向
《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“全面推進依法治國，總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家”，并且提出“完善仲裁制度，提高仲裁公信力”，既指出了仲裁目前存在的問題，就是仲裁制度不完善，仲裁公信力還不夠高，又指明了改革的方向，就是對仲裁制度要進行改革，要完善仲裁制度，同時要采取措施提高仲裁公信力。
（四）《中華人民共和國仲裁法》
《中華人民共和國仲裁法》是1994年制定的，在中國確立了現代商事仲裁的基本制度，奠定了中國仲裁制度的基礎。在1994年之前，商事仲裁由工商局設立的經濟合同仲裁委員會管理，不是一裁終局，仲裁機構、仲裁員等均帶有強烈的行政化的色彩。《仲裁法》通過之后，從1995年開始，我國根據《仲裁法》設立了230多家仲裁委員會，目前每年受理十幾萬件的民商事案件，為解決糾紛起到了非常重大的作用。現在很多觀點認為：雖然《仲裁法》在中國仲裁事業的發展中起了很大的作用，但到今天，《仲裁法》的很多規定已經不能適合現代仲裁和國際仲裁的發展，因此《仲裁法》已經成為仲裁進一步改革的障礙，一個重要的任務是修改《仲裁法》。我們不否認《仲裁法》制定了已經二十年了，很多具體的制度需要修改。但是，我們絕對不能把《仲裁法》看成是改革的障礙，而且在改革的過程中，《仲裁法》規定的基本原則還是我們改革應當遵守的準則,尤其是第一條規定的立法原則，即“為保證公正、及時地仲裁經濟糾紛，保護當事人的合法權益，保障社會主義市場經濟健康發展”，在今天仍然是仲裁制度設計和《仲裁法》修改的立足點。
二、自貿區仲裁制度創新的具體內容
自貿區制度創新涉及到很多內容，具體到仲裁制度，可以從以下幾個角度進行考慮：
（一）仲裁管理體制的創新
目前中國的仲裁管理體制是多元化的，各級政府機構和相應的政府部門承擔著不同的職能。一是政府的法制部門，國務院的法制部門承擔著對于全國仲裁工作進行指導的任務。每年的全國仲裁工作座談會由國務院法制部門組織召開，仲裁的工作情況由法制部門負責總結。各省級政府法制部門承擔著對于本地仲裁工作進行指導的任務，直轄市和設區的市的法制部門承擔著組建本地仲裁機構的工作（與商會一起）；二是省級司法行政部門。省級司法行政部門承擔著本地仲裁機構的登記工作；三是全國人民代表大會及常委會，以及其下屬的法律委員會和法制工作委員會，負責《仲裁法》的修改和解釋；四是人民法院，按照《仲裁法》和《民事訴訟法》的有關規定，負責對仲裁的監督，包括仲裁的財產保全和證據保全、仲裁裁決的執行和不予執行、仲裁協議效力的認定、仲裁裁決的撤銷等；五是中國國際商會，承擔著涉外仲裁委員會的組建工作，目前涉外仲裁委員會主要指中國國際經濟貿易仲裁委員會，及中國海事仲裁委員會。
仲裁委員會應該屬于民間機構。無論怎樣，在仲裁委員會組建以后，在法律上未規定仲裁委員會需要向其他機構報告工作。仲裁委員會最主要的任務是案件管理。《仲裁法》第十四條規定：“仲裁委員會獨立于行政機關，與行政機關沒有隸屬關系，仲裁委員會之間也沒有隸屬關系。”疑惑的一個問題在于，省級司法行政部門的登記是什么性質。目前沒有看到不登記的情況，能否考慮把登記一起交給政府法制部門。這樣，政府法制部門的任務就是組建仲裁機構，并同時負責登記。登記之后，仲裁委員會自己獨立運行。同時，可以考慮改變涉外仲裁委員會和普通仲裁委員會的劃分。現在各個仲裁委員會均可審理涉外案件，《仲裁法》的規定是考慮到歷史的情況，而且《仲裁法》施行后中國國際商會并未成立新的涉外仲裁機構。基于各種考量，涉外仲裁可以保留，但是否繼續保留涉外仲裁委員會的特別規定可以考慮。自貿區的知識產權和市場秩序的管理體制正在變革，可以考慮在仲裁管理體制上也考慮放手讓市場去決定，讓仲裁機構獨立自主發展。
（二）仲裁文化的創新
以法院和審判為中心的司法文化應該是公正、權威、注重程序、嚴肅；相應地，仲裁機構和仲裁庭的文化應該體現意思自治、方便靈活、以解決問題為導向的特點。法院和法官強調判決的普適性，仲裁裁決強調解決商事糾紛。青島仲裁委員會的親和仲裁就具有非常鮮明的特點。現在經常討論的仲裁訴訟化問題其實就反映了仲裁文化存在的問題。現實中，仲裁員更像是法官，仲裁機構像法院，開庭程序訴訟程序特征明顯，甚至裁決書的格式和文風也與判決書很相似。我們當然不能把仲裁訴訟化的所有問題都歸結到仲裁文化上，但用法院和法官工作的方式和經驗來處理案件是很多仲裁機構、仲裁員和仲裁庭做的事情。其實，仲裁庭和法院相距得很遠，雖然有時候看起來很像，但兩者最大的區別是意思自治。法院的權力來源于法律的規定，仲裁庭的權力來源于當事人的約定。當事方要服從法院的管理，仲裁庭在很多方面受制于當事人的意思。由此展開，仲裁庭與法院在權力來源、仲裁員的指定、合并仲裁的限制、程序的約定、收費和報酬、仲裁員的責任等有太多的區別，由此延伸出仲裁文化和司法文化的重大不同之處：法官審理案件是行使司法權力，仲裁庭審理案件是接受當事方共同的委托；法官強調當事方遵守法律和紀律，仲裁庭強調當事方與仲裁庭的合作；法院強調管理，仲裁庭強調服務。
現在存在的問題是，有些仲裁機構及仲裁機構的主要負責人，還從行政管理的方式來考慮問題，在案件辦理和仲裁員的聘任指定上參照訴訟模式，就無法體現出仲裁的優勢。當事方感覺到，除了強調仲裁一裁終局之外，好像沒看到仲裁相對于訴訟有明顯的優勢或特點。既然這樣，還不如找法院。法院一審錯了還可以上訴，仲裁一旦有問題連上訴的機會都沒有。
在自貿區仲裁中，可以考慮給當事人更多的權利、更多的機會，讓當事人覺得可以更大程度上參與仲裁，體現更多的主動性，有更大的發言權。具體措施可以包括：
1、放寬當事人在名冊外指定的仲裁員的條件，只要被指定的人沒有不良記錄、有一定的專業水平就可以了。至于是否必須達到仲裁法規定的仲裁員的條件，目前有爭議。筆者認為可以比《仲裁法》規定的仲裁員條件有一定的放寬，因為這是一次性的，至于名冊仲裁員還是應該按照《仲裁法》的規定來辦。
2、當事方有更大的指定仲裁員的權利。現在的國內仲裁規則只是簡單地規定雙方無法就首席或獨任仲裁員無法達成一致，由仲裁委員會指定。雖然仲裁機構也給當事方推薦首席或獨任仲裁員的表格，甚至有推薦名單，但在實踐中用得很少。可以考慮增加首席或獨任指定仲裁員的方式，一是可由雙方指定的仲裁員共同推舉首席仲裁員；二是提供可供選擇的首席或獨任仲裁員名單后，當事人推選三至五人作為首席或獨任仲裁員候選人，重復者則為首席或獨任仲裁員，如果一方不推薦，視為同意對方的人選（缺席審理除外）。
3、增加程序令，仲裁庭與當事人共同決定程序環節的期限，共同決定本案爭議的問題焦點和舉證的種類和期限，協商費用問題等等。
4、無論是在發生糾紛前還是在發生糾紛后，根據案件情況，賦予當事人對仲裁規則一定的修訂的權利。只有在當事人包括律師，認為在仲裁中有更大發言權的時候，選擇仲裁的積極性才會更高，對仲裁裁決才更愿意自動履行。
（三）仲裁種類的創新，增加臨時仲裁和行業仲裁
目前，我們只有機構仲裁，沒有臨時仲裁。專業性的仲裁委員會只有中國海事仲裁委員會一家。關于臨時仲裁的必要性和可行性，很多文章都有論述。主要的觀點為：臨時仲裁先于機構仲裁存在，目前還在廣泛應用；我國法院承認境外的臨時仲裁裁決，不承認境內的臨時仲裁裁決，感覺內外有別，不合適；臨時仲裁可作為機構仲裁的補充存在。但基本上認為，由于《仲裁法》的限制，因此在《仲裁法》修改前，臨時仲裁在境內不合法。
對于臨時仲裁在境內是否合法，以及《仲裁法》是否否定臨時仲裁，筆者認為可以討論。首先，《仲裁法》是全國人大常委會通過的規范境內仲裁活動的法律，必須遵守；其次，《仲裁法》規定了機構仲裁，從來沒有說過不得進行臨時仲裁。鑒于《仲裁法》對于機構仲裁的規則做了規定，因此機構仲裁應當按照《仲裁法》來執行。《仲裁法》沒有規定臨時仲裁，但不能得出不允許在境內進行臨時仲裁的結論；再次，即使法院不賦予臨時仲裁裁決的強制執行力，但不排除當事人自愿履行，也不排除該臨時仲裁裁決在境外得到執行。有文章認為，外國法院可以臨時仲裁裁決違反中國法而不予執行。但這方面沒有先例，得出這個結論也只是猜測。當然，臨時仲裁的當事人應該預見到在《仲裁法》未規定的情況下，臨時仲裁裁決的效力和執行存在風險，但不能因此認定臨時仲裁一定非法或無效。
我國的很多仲裁機構內部都設立了專業的仲裁分支機構，如上海仲裁委的金融、知識產權和國際航運三大仲裁院，貿仲的糧食爭議和域名爭議解決中心，上海貿仲的國際航空仲裁院等等。這些仲裁院都是在仲裁委員會內部設立的，不獨立于仲裁委員會。很多這樣的機構是仲裁委員會與相關行業協會等聯合設立的，以仲裁委員會管理為主。另外，還可以考慮鼓勵建立更多的行業仲裁院，如證券、金融、不動產等，在這一點上，自貿區可以先行先試，如建立大型商品交易所仲裁機構，如石油、期貨、礦業等專業的仲裁機構。這些仲裁機構可以由現行的仲裁委員會設立，也可以由交易所或行業協會單獨或聯合設立。
（四）仲裁具體制度的創新
關于仲裁具體制度的創新，目前上海自貿區仲裁院走在了前列，自貿區仲裁規則有很多突破或創新，如在名冊外指定仲裁員的規定、小額爭議、臨時措施、緊急仲裁員制度、合并仲裁、仲裁第三人、友好仲裁等等規定。貿仲去年修改的仲裁規則也對很多問題進行了修改，增加了很多新的內容，并制定了證據指引。這些新內容在很大程度上都對我國原來的仲裁制度有了一定程度的突破。這些突破非常地有意義，有些規定還走在了國際的前列。
除仲裁制度外，我國仲裁機構應完善仲裁操作性的規程，這應當成為下一步改革的重點。如建立程序令制度、細化證據指引、制訂利益沖突規范等，把制度上改革的內容通過操作規則落到實處，防止出現規則基本與國際接軌、開庭和裁決與原來相似的情況。
（五）關于仲裁協會和中國《仲裁法》的修改
《仲裁法》第十五條規定了可以成立仲裁協會，并且賦予了仲裁協會很重要的職責，如制定仲裁規則、對仲裁委員會和仲裁員進行監督等。當時對仲裁協會的作用和任務不太清楚，規定了仲裁協會的很多職能，但仲裁協會一直沒有成立，這些職能部分由主管部門行使，部分由仲裁委員會自己行使。從二十多年的經驗來看，在政府的支持下，仲裁機構已經形成了“百花齊放、百家爭鳴”的局面，230多家仲裁委員會發展上各有千秋。成立仲裁協會有其積極意義，如統一協調全國仲裁委員會的相關事宜，開展對外宣傳，推動仲裁改革等等。在成立仲裁協會前，一定要先理清楚仲裁委員會的職能，防止仲裁協會成立但不能正常運轉的局面。
關于《仲裁法》的修改，在上次《民事訴訟法》修改的時候就討論過這個問題，當時認為時機還不成熟。現在來看，建議先在自貿區內對仲裁的創新做一些嘗試，然后再開始修改《仲裁法》。如果現在提出修改《仲裁法》，哪些內容應該修改、哪些應該規定、哪些應該創新？估計還是有很多的爭議。
三、自貿區仲裁制度創新的效應——促進競爭，促進創新，提高仲裁公信力
鑒于《仲裁法》全面修訂的時機尚不成熟，在《仲裁法》沒有修改的情況下，通過自貿區的仲裁制度改革和創新，為將來的仲裁改革積累經驗，也是一個非常好的方式。在自貿區的仲裁制度創新中，仲裁機構是核心，仲裁庭是重中之重，當事方和律師也要積極參與，政府要大力支持，形成境內外機構、人員同臺競爭，互相促進的局面。
（一）鞏固仲裁為服務的觀念
原來談到仲裁，都是向司法上靠，歸結為準司法。現在，我們要更多地提倡仲裁是服務的觀念。《仲裁法》規定由商會參與仲裁機構組建和仲裁不實行地域管轄的原則，已經確定了仲裁不是管理，仲裁機構不是行政機關，是國家解決爭議體系的一個有機組成部分，屬于民間性質。很多仲裁機構積極宣傳仲裁，強調服務，聘請世界各地的仲裁員充實自己，積極與國際仲裁規則接軌，如上海仲裁委提出“獨立、公正、高效、服務”的概念，青島仲裁委的親民特色等。很多仲裁委的委員、理事甚至理事長（如深圳國際仲裁院）由體制外的人擔任，更加強了仲裁機構民間化和服務化的傾向。只有突出服務和自治，才能把仲裁庭與法院區分開，才能體現仲裁的特色。
（二）促進境內外仲裁員和境內外律師的競爭
仲裁庭與法院一個顯著的不同點是，對于仲裁員和仲裁代理人律師的背景不做限制，這是與法院完全不同的。外籍的仲裁員和外籍的律師完全可以在本國仲裁機構中擔任仲裁員和出庭作為代理人，鼓勵境內外的仲裁員和律師展開競爭。誰公正、誰有效率，我就選誰做仲裁員；誰能幫我爭取到最大利益，我就選誰做律師。中外仲裁員和中外律師互相學習、互相促進、共同成長，推動自貿區仲裁制度、仲裁規則、仲裁文化進一步與國際接軌，以解決全球化背景下的商業糾紛。如果都是自己玩，人家就不來了。原來很多的跨國爭議選擇境外仲裁機構，以后隨著中國仲裁的進步和中國企業議價能力的增強，將來更多的糾紛會在境內解決。
（三）機構仲裁和臨時仲裁的競爭
毫無疑問，機構仲裁的影響力無論現在還是將來，會遠遠大于臨時仲裁。但不可否認，機構仲裁起源于臨時仲裁。而且，在很多領域，臨時仲裁的數量還很大。但由于仲裁不公開，所以無法統計臨時仲裁的數量，據楊良宜老師講，其每年受理的案件中，臨時仲裁的數量約三分之二。香港國際仲裁中心受理的案件中，每年代為管理的臨時仲裁的案件也有幾十件。而大量的臨時仲裁案件沒經過機構就解決了。因此，說不定臨時仲裁的數量遠遠超過機構仲裁的數量（中國大陸基本沒有臨時仲裁）。現在有一個說法是要培養獨立仲裁員，而獨立仲裁員不是靠機構培養出來的，而是靠自己長期的聲望積累起來的。大陸的仲裁機構一般65歲以上就不聘請做仲裁員了，德高望重的專家不會超過70歲，僅靠機構仲裁怎么培養一批獨立仲裁員呢？而一批德高望重、經驗豐富的仲裁員是仲裁事業大力發展和建立國際仲裁中心的一個必要條件。而且，臨時仲裁比較靈活，可以根據情況創造出很多行之有效的規則。這些臨時仲裁員同時也擔任著機構仲裁員，這樣兩者可以互通，既互相競爭又互相促進。
（四）大陸仲裁機構和境外仲裁機構的競爭
本次國務院深化自貿區方案的亮點是引進世界知名仲裁機構入駐上海自貿區。原來基于仲裁準司法的性質，僵化地理解《仲裁法》的規定，認為只有按照《仲裁法》設立或組建的仲裁委員會才能在境內從事仲裁活動，認為境外仲裁機構不得在境內進行仲裁活動。實際上，上海在這方面走在了前列。早在2012年11月，上海市就和設在瑞士的國際體育仲裁院合作，設立了國際體育仲裁院上海聽證中心。國際體育仲裁院處理的糾紛主要有兩類，一類是純體育糾紛，如競賽名次、分數、興奮劑、禁賽等發生的糾紛；另一類是與體育有關的商業糾紛，如體育經紀糾紛、轉會糾紛等。據上海體育局人士介紹：截至目前，國際體育仲裁院上海聽證中心至少處理了4起案件。本來，上海聽證中心的設立是為了適應上海舉辦國際大型體育比賽的需要而設立的，但在設立后就變成了常駐機構，這個經驗可以借鑒。
根據公開報道，上海市積極支持香港國際仲裁中心入住上海自貿區。至于以什么樣的方式入駐，是分支機構還是代表機構，業務范圍是什么，很多問題尚不確定。但只要境外仲裁機構進來，不管以什么形式，總是需要開展與仲裁相關的業務，否則入駐自貿區也就沒有了意義。自貿區引進境外知名仲裁機構的目的就是要學習，同時引入一個競爭機制。這個學習不是讓別人手把手地教，而是通過積極地參與來學習，通過仲裁實踐學習仲裁。如果不讓這些機構在境內開展仲裁活動，學習的目的就不能達到。
四、仲裁制度創新需要達到的效果
自貿區仲裁制度創新是我國深化改革戰略重要的組成部分，是“建立符合國際化和法治化要求的跨境投資和貿易規則體系，使試驗區成為我國進一步融入經濟全球化的重要載體”的一個重要環節，是“著力培育國際化和法治化營商環境”的一個必要的步驟。
通過自貿區仲裁制度的創新，期望達到如下的效果：
一是接軌國際，促進仲裁事業發展。原來的糾紛多在一國的個人或企業之間，境內的法院基本上可以滿足需要；現在更多是在跨國企業之間，或有域外因素，基于文化、信任、法律沖突等原因，當事方更愿意把糾紛交給國際商事仲裁機構來解決。我們一定要通過改革，尤其是仲裁制度、仲裁機構組成、仲裁員的背景、法院對仲裁的支持和監督等看得著的部分，讓國際商事糾紛當事方把糾紛交到自貿區或者境內的仲裁機構解決。通過公正而且有效率地解決糾紛，樹立良好的口碑，再吸引更多的案源。
二是試驗多層次爭議解決機制，做仲裁改革創新的試驗田。自貿區不僅要推動仲裁機制的創新，而且要借仲裁創新推動司法、仲裁、調解等多元化爭議解決機制的建立。商業糾紛的解決既追求公正，也追求效率，有時候效率比公正更重要。建立有效的多元化的糾紛解決機制，公司和個人的財產權利才能得到有效的保障。現在上海自貿區推行的仲裁和調解的聯動機制、調解和司法的聯動機制，以及法院對仲裁保全和執行的支持，都是在多元化爭議解決機制進程中的重要一步。
三是建設亞太爭議的解決中心。現在國務院提出上海要建立為亞太仲裁中心。亞太仲裁中心就不僅局限于中國了，不僅要與新加坡、韓國、日本、馬來西亞、澳大利亞等國家的仲裁機構競爭，而且在一定程度上還要與國際商會仲裁院、斯德哥爾摩商會仲裁院、倫敦國際仲裁院等機構競爭。我們首先要學習，其次要創新。學習和創新的前提是放開束縛仲裁發展的機制和障礙，讓仲裁機構、仲裁庭、仲裁員以及仲裁當事方和代理人充分發揮積極性和主動性。這一點也只有在自貿區才能做到。
四是營造國際化和法治化的營商環境。這是檢驗自貿區仲裁機制改革和創新是否成功、是否有成效的一個檢驗標準。但是，這是一個長期的過程，沒有經過一定的時間，不可能知道改革是否成功，現在一定要給自貿區仲裁一個較大的空間。考慮到仲裁的民間性質和仲裁意思自治的特點，《仲裁法》沒有設“法律責任”這一章，這是與其他法律非常不同的地方。這個不是立法者的遺漏，而是故意為之。國家在立法時就考慮到了這個因素，為仲裁制度的創新留下了巨大的改革空間。借《仲裁法》為仲裁改革設立禁區是不對的，以《仲裁法》為由反對仲裁改革和創新更是對《仲裁法》的嚴重誤讀。●
滬公網安備 31010402007129號
