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【摘要】實踐中，房地產合作開發是房地產開發的普遍形式，其合作開發的模式主要有合伙型聯建、成立項目公司合作開發兩種。兩種合作開發模式面臨共同的法律風險，包括因缺乏房地產開發企業資質導致合作合同無效的風險、未取得土地使用權證影響合作合同效力的風險、審批與登記影響合作合同效力的風險、土地使用權瑕疵風險、資金不足風險、以預售款充抵投資的風險以及合作開發的利益分配中房屋分配約定不明、提前購入風險等。房地產合作開發風險的整體預防，可從實施律師盡職調查、謹慎選擇合作開發伙伴、審查資質條件、簽訂詳細完備的合作開發合同等方面來預防。
【關鍵詞】房地產合作開發 法律風險 權益保障
房地產開發經營具有投資數額大、周期長、資金回流慢的特點。房地產開發企業自身資金有限，而房地產持續運營需要不斷地滾動投入，為了項目的正常運行，金融機構已經不再是唯一的融資渠道，更需要吸納社會資金參與開發；另一方面，基于資本的逐利性，大量社會資金亦積極投入房地產行業。此外，政府這幾年逐漸嚴格控制土地供應，一些開發商遭遇拿地難題甚至頻發“地荒”，另外一些企業擁有待開發土地卻苦于缺乏資金和資質，合作開發可以使上述企業取長補短，推動了資金和土地的有機結合，盤活了諸多房地產開發項目，促進了房地產市場的繁榮與發展。
特別是當前，在限購令等背景下，資金緊張已經成了很多房產企業的緊迫問題，甚至部分企業可能會出現資金鏈斷裂的風險，與其苦苦煎熬到資金鏈斷裂，不如與他人合作開發，通過借力、形成合力，來達到項目順利開發、實現盈利的目標，不失為一個明智之舉。
一、房地產合作開發模式概述
我國現行多部法律文件中都有關于房地產合作開發的概念，如《城市房地產管理法》第二十七條規定“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產。”《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十四條“本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。”《國務院關于進一步深化城鎮住房制度改革加快住房建設的通知》第十七條規定“在符合城市總體規劃和堅持節約用地的前提下，可以繼續發展集資建房和合作建房，多渠道加快經濟適用住房建設。”《經濟適用住房管理辦法》第二十九條規定“集資、合作建房是經濟適用住房的組成部分，其建設標準、優惠政策、上市條件、供應對象的審核等均按照經濟適用住房的有關規定，嚴格執行。集資、合作建房應當納入當地經濟適用住房建設計劃和用地計劃管理。”
綜上，可以將房地產合作開發定義為：“當事人雙方約定，各自分別提供土地、資金、技術等，合作開發房地產項目，并于房屋建成后按合同約定比例分取房屋和土地使用權的房地產開發形式”。①
（一）法人型合作開發
1、項目公司
根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第二十七條的規定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產”，從而確立了以土地使用權出資進行房地產合作開發的法律依據。
由雙方出資或提供土地依法成立項目公司，以項目公司的名義進行開發，雙方按照出資比例或通過合同約定承擔風險、分享收益，這種以項目公司方式開發的優點顯而易見：責任明確、組織機構穩定，人事安排及操作比較規范，相對而言可以減少糾紛發生的概率。但同時其不足之處也很多：譬如組建項目公司需要一定的時間，成立規范的管理機構，費用較高且容易錯過商機；再譬如以土地使用權出資必須辦理土地使用權轉移手續，一來需要一定的周期，二則當土地使用權是劃撥取得時這一手續就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅后才能上交聯合開發各方，需支付較高的財務成本，對合作者來講這當然是不合算的。
在此類合作開發方式中，合作開發合同的設計至關重要：合作開發合同對重要事項的約定是否明確、是否具有可操作性等將直接影響到項目公司的項目操盤，因而應在開發的全過程中注重法律的規范，所有條款均應嚴格依據有關法律規定，并以法律文件的形式予以確定。合同中應特別注意約定：項目公司成立前后的權利義務的轉移，包括項目公司成立前所發生費用的補償、土地使用權的轉移手續辦理；項目合作建設的規模、速度等事項。
2、項目公司股權式合作。
投資方通過受讓房地產項目公司的部分股權，以達到合作開發房地產之目的。這種合作開發方式的優點是：合作各方無須辦理土地使用權轉移和變更登記手續，無須進行建設開發者名稱變更登記，只需依股權轉讓協議在工商部門辦理股權轉讓變更登記即可。手續簡單，可以較快取得項目的開發建設權并進行公司的實質經營。其次，無需交納辦理土地過戶契稅和手續費，可以節省轉讓費用，進而降低投資開發成本。
其不足之處是：目標項目公司在實際的經營過程中不可避免地會產生債務以及或有債務，也可能因為違約或侵權對他人承擔賠償責任。股權受讓方可能因此承擔比直接項目轉讓更多的法律風險。如可能要承擔以項目所有人名義對外提供的擔保風險、股權受讓前項目所有人的不明債務或違約合同賠償風險等。
所以，此種合作方式雖然簡便易行，但風險難以控制。受讓方除須認真審查項目相關批準文件的真實性及合法性以外，還應該從目標公司潛在債務的處理、履約擔保、轉讓方持有股權的性質、付款進度等方面著手防范潛在風險并作為確定轉讓股價的依據。受讓方應委托會計事務所對目標公司進行財務盡職調查，查清目標公司的資產負債情況，委托律師事務所對目標公司進行法律盡職調查，查清目標公司因已發生或可能發生的各類訴訟引起的潛在負債，以及因違法可能受到的行政處罰及引起的潛在負債。受讓方可以要求轉讓方對未告知受讓方的債務做出獨立償還的承諾，并采取由轉讓方提供相應的有效擔保、受讓方保留部分轉讓金作為保證金、分期收購股權等方式以達到投資安全之目的。
（二）非法人型合作開發
1、聯合管理機構
合作雙方各自派遣若干人員組成聯合管理機構，實踐中有的叫“聯建辦公室”，有的稱“聯合管理委員會”等，其職責是協調雙方在聯合開發中發生的各種關系，對合作中的重大事項做出決策，具體運作、管理開發項目。聯合管理機構與項目公司的最高區別在于它僅能作為內部管理機構，并非獨立民事主體，不具有締結合同等民事權利能力，也不能獨立對外承擔民事責任，聯合開發雙方必須對聯合管理機構的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯合管理機構的名義進行有關的民事活動。
2、不成立項目公司，也不成立聯合機構，而是按照合同的約定各自獨立履行義務、分享收益
這種方式適用于相對簡單的項目。其特點是，合作各方共同出資開發一個房地產項目，但是對外顯示出來的項目主體只有一方，雙方對合作開發的權利、義務，體現在雙方的合作開發合同之中。未被登記為項目主體的一方，依照合作合同的約定，對合作開發項目享受利益，承擔風險。不過，此種方式對出資金一方而言，風險較大，因為既無土地使用權，又無實際經營控制權，其合作利益難以得到保障。
上述兩種方式統稱為非法人型聯營，其相對于成立項目公司的經營方式來說是一種相對松散的合作方式，因而合作雙方之間容易產生糾紛，而且在實踐中爭議較大的一個問題是：聯合開發雙方是否對因項目產生的一切責任（無論是否以合作任何一方的名義直接產生）都承擔連帶責任？有一種觀點對此持肯定態度，理由是聯合開發的項目由雙方共同經營、共負盈虧，本著權利義務對等的原則，作為利益共同體的雙方應對任何一方因該項目產生的對外債務負連帶責任，至于雙方在聯合開發協議中對各自責任所做的劃分不能產生對外效力，只能作為內部追償的依據。按照這種觀點，法院只要能認定該欠款是因聯合開發項目產生，就可以判令聯合開發雙方承擔連帶責任，而不必具體分清誰的責任或哪一方對外簽字的，也不受合同中關于各自責任的劃分的限制。
另有觀點認為，對此問題不能一概而論。其中方式（一）從法律特征上來講符合合伙型的聯營，即“企業之間或企業和事業單位之間聯營，共同經營、不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任。依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。”即其責任在充分尊重當事人意思自治的基礎上分為兩種：如果聯合開發合同明確約定了雙方互負連帶責任，自然應以該約定為準。如果聯合開發合同沒有約定雙方互負連帶責任，則要正確界定聯合開發合同的雙方當事人的真實意思和合同性質。聯合開發房地產合同是一種無名合同，法律對其缺乏明確的定性和具體規則，當事人約定的內容不同，合同的性質和后果也就不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共擔風險，共享利益的，則此類合同就是合伙合同，這種聯營則為合伙型聯營，雙方應對聯合開發項目產生的債務互負連帶責任。方式（2）則是由合作雙方完全通過合同來約定彼此在聯合開發中的權利義務，如果雙方各自獨立經營，一方明確只提供土地，另一方只是負責在該土地上完成一定的建筑任務，且建筑方在完成建筑任務后將獲得一定數量的房屋作為回報的，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，由雙方對各自的行為獨立承擔責任。
二、兩種主要合作模式面臨的風險
房地產合作開發從其開始建設到銷售完畢這段時間內，存在大量的可預測和不可預測的風險，甚至會卷入訴訟或者仲裁之累；同時由于立法上的不成熟，制度上的缺陷，合同內容的不嚴謹，合作雙方之間極易產生糾紛。作為房地產項目的合作方，必須要對其運作模式和過程中的潛在風險有清醒認識，方可保障自己的投資權益。
（一）合同效力風險
1、缺乏房地產開發企業資質
法律對從事房地產開發的主體有著嚴格限制條件，從事房地產開發應具備兩個條件：
首先，從事房地產開發的企業應是房地產企業，即“房地產開發企業應依法取得房地產開發的營業執照，從而獲得能夠從事房地產開發的身份和條件。”②根據《城市房地產管理法》的規定，從事房地產開發經營的企業，應當經工商行政管理部門核準登記領取營業執照，并在規定的時間內到當地建設行政管理部門辦理備案登記，方可從事經營活動。
其次，房地產企業應具備相應的資質條件。《房地產開發企業資質管理規定》規定，房地產開發企業應當按照規定申請核定企業資質等級，未取得房地產開發資質等級證書的企業，不得從事房地產開發經營業務。房地產開發企業按照企業條件分為一級、二級、三級、四級共四個資質等級。各個資質等級的企業應當在規定的業務范圍內從事房地產開發經營業務，不得越級承擔任務。
根據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十五條：“合作開發房地產合同的當事人一方具備房地產開發經營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發經營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經取得房地產開發經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發經營資質的房地產開發企業的，應當認定合同有效。”
《解釋》沒有要求合作各方均具有房地產開發經營資質，但合作開發房地產的雙方中必須至少有一方具備房地產開發資質，否則，合作開發房地產合同無效。這是實踐中應當提防的一個合作開發風險。但是，需注意的是，認定合同是否有效的時間點為起訴前，而非判決做出前。
2、未取得土地使用權證
《解釋》對合作開發房地產合同下了明確的定義，即“本解釋所稱的合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。”房地產合作開發合同與土地使用權的轉讓合同有著本質區別，土地使用權轉讓合同如果不滿足法律規定的轉讓條件，則合同必然無效。而房地產合作開發合同“不滿足土地使用權轉讓的條件，合作合同并不必然無效”。③
事實上，因為缺乏明確的法律依據，這類合同在實踐中被認定為有效和無效的情形均可見，這是開發實踐中需要注意的地方。一方面應盡量避免未取得土地使用權證對合作合同效力產生影響，另一方面，不可貿然對未取得土地使用權證的合作合同做出有效或無效的認定，以防止損失擴大。
3、審批、許可與登記影響合作合同效力
關于合作建房審批手續與土地使用權變更登記對合作開發房地產合同效力的影響，《解釋》并沒有予以規定。《中華人民共和國房地產管理法》實施以前的案件，適用最高人民法院于
建設項目審批通過，是合作開發房地產行為的基礎。我國對房地產項目實行批準立項制度，建設項目的審批不通過，合作開發就是一紙空談。雖然《解釋》并未規定未經建設項目審批的合同為無效合同，但是，任何一個建設項目都要經歷從立項、規劃、用地、施工、銷售直到竣工驗收的審批登記程序，缺少前一個審批手續，則后續的審批手續往往就無法完成。任何一個程序的審批手續沒有完成之前，當事人就進行實際的開發建設，都存在被認定為違法的可能性。“如果建筑屬違法建筑，那么所簽訂的合作開發房地產合同在該建設項目被政府有關行政主管部門追認之前，肯定是無效的。”④
（二）土地使用權瑕疵風險
關于房地產合作開發土地使用權瑕疵，實踐中比較常見的有兩種情形。第一種情形是土地實際使用面積不足，比如需預留公共綠化地、規劃道路預留地等等，這就造成提供土地使用權一方投資縮水，同時還可能因為土地面積減少，導致項目開發面積縮小，利潤減少。第二種情形是土地使用權的權利瑕疵，比如提供土地使用權的一方因為債務糾紛，其土地使用權被司法機關查封，或其他第三人對該宗土地享有共有權、抵押權等。
對土地使用權瑕疵風險的規避，一方面合作方在簽訂合作合同之前應對土地情況充分掌握，應當在開發合同簽訂前進行律師盡職調查，對該土地上是否存在上述兩種情形一一排查，完全掌握土地情況后再簽訂合作合同。
（三）合作開發資金比例約定不明風險
合作開發中的資金分攤方案不明風險主要包括投資約定不明、預算不足、投資不到位等情形。例如，房地產合作開發中，有些合作合同約定的投資方式是按事項分攤。比如一方負責提供土地，另一方負責勘探、設計、建筑安裝等事項，所需資金各方自行解決。合作進行到一半，發現遺漏了某些事項，比如廣告宣傳、項目竣工驗收等，這些遺漏事項所需的費用由誰來承擔?或者說雙方雖然約定了按比例投資，但在合作中發現預算不足、資金短缺。如果合同約定得不清晰，可能造成互相推諉，從而對合作項目進行造成影響。
因此，合作方在對投資事項進行約定時，應充分考慮合作過程中可能出現的資金風險，并將這些風險合理分擔，避免因資金不足而產生“爛尾樓”。比較科學的資金約定方式是至少約定一方對項目所需資金承擔無限責任，即全額滿足項目實際所需資金。當然，對資金承擔無限責任的一方，需具備足夠融資能力。
（四）約定房屋預售款充抵投資的風險
先看以下案例：甲公司與乙公司簽訂合作開發房地產合同，約定甲公司提供面積為
上述案例中，乙公司能否要求將房屋預售款充抵其投資，進而參與利潤分配？這一問題即是房屋預售款能否充抵投資的問題。事實上對于這個問題已經沒有爭議，因為《解釋》第二十三條明確給出了答案“合作開發房地產合同的當事人要求將房屋預售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持”。為什么在這里將其列為房地產合作開發的風險？
這是因為實踐中有些合作開發方會在合作合同中約定可以將房屋預售款充抵投資，從而回避了上述司法解釋。從效力上講，依據合同意思自治原則，這樣的約定并無不妥。但事實上，這樣的約定潛在著風險：1、如果允許將房屋預售款充抵其投資，在出資不到位的情況下，違約方仍然會受益。如果預售形勢越好，預售款回籠就越充裕，違約方的獲利就會越多，這樣約定的結果會促使違約行為的出現，為日后糾紛產生埋下隱患。2、房地產開發的利潤是通過銷售收入減去開發成本得到來的，因此，在理論上，預售款是包括了開發建設成本和合作利潤的。如果允許將預售款充抵投資，等于將合作利潤作為投資，會讓利潤分配變得復雜，增加糾紛產生的可能。因此，在合作合同中約定房屋預售款充抵投資，應當慎重而行。
（五）房地產合作開發利益分配中的風險
在合作開發合同中約定以開發所得的房地產分配收益，是房地產合作開發常用的一種利益分配方式。實踐中，容易產生的糾紛有兩種情形，第一種情形是：一般情況下，合作雙方都是就某一項目達成合作意向后，然后再去開展具體工作，這樣在簽訂合作開發合同時，房屋的設計圖紙尚未出來，雙方在合同中只能約定分配房屋的比例、面積及樓層，而無法進一步明確。只有等到建設工程設計圖審定之后，雙方才能將各自分配的建筑面積、樓層位置、地下停車場以及按比例承擔公共分攤面積等具體落實。第二種情形是：建設過程發生因設計、規劃等調整導致建筑面積增減，而雙方對此無約定。如此一來，在進行房屋分配時，這兩種情形可能就會出現無法操作的問題。
三、規避項目法律風險，保障投資權益
（一）謹慎選擇合作開發伙伴，委托律師進行盡職調查
房地產合作開發的核心在于合作，合作人之間合作關系如何是合作開發是否順利的根本。因此，選擇合作伙伴成為風險整體預防的關鍵。
一般來講，房地產合作開發選擇合作伙伴時，至少需要從以下三個方面進行考慮。1、合作各方各自的綜合實力和資源的互補。對此方面進行考慮需要對合作伙伴的信息如公司財力、運營能力、土地狀況等基本信息充分掌握。2、合作伙伴之間的經營理念是否一致。經營理念決定一個公司的文化層次，決定其解決風險糾紛的出發點。考察合作伙伴的經營理念，對制訂合作方案來講必不可少。3、合作伙伴是否誠信。自然人有著可被感知的人格，公司也同樣具有可被認知人格。對公司人格的考察，需要特殊的方法，如律師盡職調查。或者從對公司創始人、股東、高管接觸了解等也可以窺見一斑，因為這些人的人格會體現在公司人格之中。
對合作伙伴進行考察深入了解，律師盡職調查不失是一種很好的方法。律師盡職調查，是指“律師接受當事人的委托，對當事人指定的有業務關系的企業的規模、資產負債、信用狀況、社會評價、出資人情況等進行調查并出具專業報告書的一項法律服務。”⑤
對房地產合作開發來講，律師盡職調查內容的主要包括三塊，一是對公司的調查，二是對項目土地使用權屬的調查，三是對項目建設情況的調查。
1、對公司的盡職調查
對公司盡職調查的目的在于深入了解擬合作伙伴的綜合實力、運營能力等基本情況，其調查內容大致包括以下四個方面：
（1）可持續經營能力調查。主要包括：“公司行業性質、公司主營業務情況、公司主要產品情景、公司業務發展目標、公司未來發展是否存在重大不確定性等。其調查方法包括詢問管理層、查閱經審計的財務報告、聽取注冊會計師意見、查閱公司待履行重大業務合同、分析公司現有資金結構和融資渠道、了解公司未來資金需求及融資計劃、評估融資能力對公司經營的影響等”。⑥
（2）公司潛在風險調查。主要包括：“調查公司對外擔保形成的或有風險，調查公司未決訴訟、仲裁形成的或有風險，以及公司其他方面的或有風險，如是否有海關、稅務糾紛以及產品質量保證及承諾等事項。”⑦其調查方法主要包括查閱公司董事會和股東會關于保證、抵押、質押、擔保的會議紀錄，向房地產管理部門、土地管理部門、運輸工具登記部門、證券登記結算機構查詢抵押、出質，向公司開戶銀行發函詢證，確認公司的商業匯票承兌貼現、抵押借款、應收賬款等情況。
（3）公司治理結構調查。主要包括查閱公司章程，了解股東會、董事會、監事會及高級管理人員的構成情況和職責；調查股東的出資是否到位，出資方式是否合法，是否存在出資不實、虛假出資、抽逃資金等情況；調查公司在業務、資產、人員、財務及機構等方面是否均與公司控股股東相互獨立，公司資產是否被控股股東占用，股東與公司之間是否存在關聯交易等。其調查方法主要包括查閱驗資報告、到工商局調閱注冊登記資料、收集公司產品、人事資料，調查分析公司業務獨立性、資產獨立性、人員獨立性等。
（4）公司基本情況調查，主要包括公司的設立、股權變動、資產重組、股份轉讓、財產狀況、債權債務等情況。其調查方法主要包括到工商管理部門調閱注冊登記、年檢資料。
2、對土地使用權屬的調查
土地使用權屬的調查的目的在于充分掌握擬開發土地的基本狀況，一般適用于一方提供土地，一方提供資金，雙方進行合伙型聯建或新成立項目公司進行合作開發的情況，其調查內容主要包括以下兩個方面：
（1）對土地要求的相關文件，主要包括：《國有土地使用證》；政府部門對該土地利用的總體規劃，包括規劃用途；國有土地使用權出讓合同正本及副本；國有土地使用權協議出讓的批復文件或招、拍、掛取得土地使用權的文件；土地利用要求，包括“主體建筑物的性質、附屬建筑物的性質及平面布局、建筑密度、容積率、建筑物層數、高度、建筑間距、停車場的大小、停車場建設要求、綠化比率、建筑體型、色彩與周圍環境的協調、主體建筑的裝飾要求、建筑場地平整標高、出入口方位、基礎設施完成年限、建筑項目完成年限等。”⑧
（2）土地自身權屬相關文件，主要包括：繳付土地使用權出讓金的發票、憑證；土地管理部門出具的有關土地使用權出讓金支付情況的證明；土地的查封情況；土地的抵押情況或其他性質的他項權益；任何第三方對該項目土地及房產的評估文件或類似成交價格文件；土地及項目現狀的描述文件，包括交通、場地“三通一平”情況、上下水、污水、電、燃氣、熱力、電信、郵政、被拆遷人情況、環保、人防、消防、交通管理、文物、園林、安全、環衛等部門要求或審查意見，以及與市政、公用、供電、電信等部門落實的上下水、電、供熱、燃氣、電信源頭供應等市政公用設施配套方案。
3、項目建設情況的調查
對項目建設情況的調查，適用于一方已經組建項目公司，另一方增資入股項目公司或進行在建工程收購的情況。其主要調查該項目是否取得以下文件，以及已經取得的文件是否合法、有效。將這些文件進行分類，可大致分為如下四類：
（1）立項規劃審批相關文件，主要包括：規劃意見書、審定設計方案、通知書、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、規劃部門對各階段設計的批復等。
（2）拆遷相關文件，主要包括拆遷協議、與項目土地原使用權人的補償協議、房屋拆遷許可證、拆遷情況及目的調查資料、繳付拆遷補償費的發票、證明等。
（3）工程施工相關文件，主要包括建筑工程施工許可證、工程的相關圖紙，包括每層的平面圖、該項目的進度報告，如監理公司或工程進度報告、對項目現在進度及情況的其他描述文件、機電工程的費用明細、未來公共區域的精裝修標準及裝修費用明細、上述工程項目的抵押情況或其他性質的他項權益（包括是否欠付工程款情況）、項目在建工程的查封情況、其他從工程現狀到竣工所需投入費用的明細、該項目的工程造價報告或土建工程的結算文件等。
（4）項目租售相關文件，主要包括、該項目的商品房預售許可證、項目的發展方案，包括樓層的功能定位、租售方案、地上地下車位數量等、該項目的商品房銷售的情況表或銷售情況說明，應至少包括“已銷售的樓層、面積、銷售價格、付款方式、購買的客戶等，并提供銷售合同有關買受人名稱、銷售房產坐落、單價等信息頁的復印件以及一份銷售合同的標準文本”⑨等等。
（二）合作項目資金的監控
資金監管是合作中很重要的問題之一，這主要涉及如何保障投入項目中的資金真正應用到項目開發中去，而不被對方私下挪用或者用于其它目的。這是合作方最關心、也是難以控制的問題，尤其在投資方沒有決策權時。一般來說，在對某項目決定進行投資時，都會要求對方提供詳細的最新的且經過法定審計事務所審計過的財務報表，從而來掌握該項目的債權債務關系。 但該報表只表明投資前的債權債務，而無法解決對注入資金后的資金流向監控問題。
在非法人型合作開發合同履行中，合作各方常常約定設立“共管賬戶”，以共同監督項目資金的使用。然而，有的合作方疏于監督管理，共管賬戶完全由另一方控制。為了保護合作各方的利益，需要合作各方在合同中明確約定對共管賬戶的使用管理辦法。尤其是預留印鑒中的財務章和人名章不應由一方掌管，而應由各方分別管理，這樣有利于合作各方相互制約和監督。但這也并不能從根本上解決問題。比較妥當的辦法應是：審查該合作方是否存在不良記錄、是否有訴訟或其他爭議糾紛、投資人的為人品德、該項目的市場銷售預測是否樂觀等角度來分析。
（三）重視合同約定
一個成功的房地產項目合作經營，離不開一個完善的房地產合作開發合同。實踐中發生的房地產合作經營糾紛，絕大部分是因為雙方簽訂的合同草率、簡單化，為今后糾紛的產生埋下了隱患。
1、合同的內容應該合法，禁止假借聯合開發之名行融資之實
合作開發合同不得違反法律的禁止性規定，如上述的通過聯合開發的方式進行企業間的融資，就違反了1996年由中國人民銀行下發的《貸款通則》第61條的規定：“企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相融資業務”，從而構成合同無效，當事人希望聯合開發所欲達到的盈利目的也落空。
另外，最高人民法院曾在1990年發布的《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條規定：“（1）聯營合同中的保底條款，通常是指聯營一方雖向聯營體投資，并參與共同經營，分享聯營的盈利，但不承擔聯營的虧損責任，在聯營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯營合同中應當遵循的共負盈虧、共擔風險的原則，損害了其他聯營方和聯營體的債權人的合法權益，因此應當確認無效；（2）企業法人、事業法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同聯營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規，應當確認合同無效”。司法實踐中，法院大都以上述規定為由，將合同中的“共同經營”作為認定合同性質和效力的依據。
2、雙方的權利、義務及違約責任應具體、明確
這類合同并無任何的示范文本，僅僅依靠當事人之間協商或談判確定主要條款，而當事人在簽訂合同時往往更多的關注商業利益，而對風險預期不足，導致合同約定存在眾多不明之處或漏洞，極易產生糾紛。
房地產聯合開發中雙方的權利義務存在著很多交錯，應對之進行界定，并且在時間上應設定明確的界限，如土地使用權轉讓的時間，若轉讓方拖延造成的損失由其承擔；資金及工程進度款的支付應跟上施工的進度，如果造成停工、窩工的損失應該如何計算；違約認定的情形及違約責任的承擔方式等等；供地一方提供的土地上存在其他的系爭權益，或權利瑕疵的，如何處理？造成的損失如何計算和承擔等，也都應該在合同中充分考慮到。對雙方交接中的所有細節都要做到有專人負責記載、簽字確認，從而做到有章可循，有據可依，以免在問題不斷累積后形成沖突，造成矛盾的激化而無法收拾。
3、收益的分享及風險和損失的分擔應落實到位
在房地產合作開發中，一般都以開發的房屋作為雙方分享收益的標的，但由于不同的樓層、方位、坐落及朝向，其經濟價值也大相徑庭，所以合作雙方應在其合同中事先對房屋的分配做出詳細的安排和規定，以免房子落成后雙方對此爭執不休。比如，樓盤經竣工驗收后，根據雙方投資比例按建筑面積進行分配。這里就存在許多方面的爭議：建筑面積的價格因所處的層數、朝向等不同而不同，由于沒有明確約定，則在實際分配時必然會引起訴爭；其次，該建筑面積是以核準的規劃設計面積為準，還是以實際竣工的建筑面積為準？再次，該建筑面積是只指該樓盤的銷售建筑面積還是包括公攤建筑面積在內？尤其在計算商住混合樓的公攤面積時，該系數是有明顯區分的。
有時候，雙方按利潤的一定比例分成，由于約定不明、利潤計算方法不一，最后釀成糾紛；一方違約，應承擔另一方的所有經濟損失，這樣的約定等于沒有約定，一旦出現違約，則必然會陷入到艱難的舉證和漫長的訴爭困境中去，無法保障自己的預期利益。另外，雙方還應對一些風險和損失的承擔進行事先約定。比如項目公司從申請到成立會有一個較長的周期，在此期間雙方都會進行一些投入和準備，一旦項目公司沒有獲準成立，則如何處理這些財務賬和費用的分攤往往成為雙方爭執的焦點。
四、小結
隨著房地產行業宏觀調控力度的加大，房地產開發的門檻不斷提高，開發商經常處于擁有土地使用權但缺乏資金投入的窘境。市場也有持有資金、看好房地產市場，但是不具備房地產開發資質、沒有開發經驗的一方，于是合作開發應運而生。房地產合作開發有效地結合了土地和資金兩大要素，極大地拓展了房地產開發成功的可能性。但是，資合和人合往往難以兩全其美，加上房地產合作開發本身法律關系的復雜性，因此糾紛時有發生。防范房地產合作開發中的風險，預防開發中的糾紛，一方面我們必須理清糾紛背后的法律關系，從理論上探討如何處理糾紛，這需要我們更進一步加強對房地產合作開發的基礎理論研究。另一方面，必須從實踐出發，研究實務中發生的各種風險和糾紛，從技術上進行風險防范和糾紛預防。
對于合作開發的任何一方而言，都應該謹記：合作開發是一件重大、長期的法律行為，說其重大，是因為合作一方投資少則幾千萬元、多則幾億元、上百億元，一旦合作方挑選不當或者合同條款不嚴密、有漏洞，就為糾紛埋下了隱患，甚至會因糾紛導致合作項目中途夭折、面臨巨額虧損。因此，合作任何一方都需要思考：究竟如何才能防范未來合作產生糾紛？
說其長期，是說從合作方開始洽談合作到項目運營成功，少則一年左右，多則兩年三年，期間很多需要合作方密切配合，而且合作方在長期的相處中，不再像戀愛那樣一直看到對方的優點，相反，會不時地發現對方的缺點，因此，雙方不僅需要磨合、需要忍耐，更需要在合作方之間設置一個完善的、能促進合作、化解矛盾、防范風險的好的合作制度，這么一件高度專業化的事件，絕不只能靠一頁紙、幾個商業條款就能簡單解決，那么，合作任何一方應如何預防中途生變呢？
或許，不同的項目，不同的合作者，需要關注的焦點都不盡相同。但成功的合作往往具有如下共同的地方：重大投資合作之前決策往往慎之又慎、且合作方非常善于借力。缺錢，求助于銀行、基金等傳統和現代金融機構；缺財務知識，求助于會計師；缺法律知識，求助于律師。
雖然眼下房地產企業加速洗牌在即，但最先被洗掉的一定是不善借力、風險意識差的企業，而只有善于借力且風險意識強的企業，才能在這場洗牌中最終勝出，并引領市場、笑傲江湖。●
注釋：
①楊育林主編：《房地產案件審判要旨與判案評析》，人民法院出版社2004年1月版，第429頁。
②郭軍：《房地產開發法律適用與疑難釋解》，中國法制出版社2008年版，第177頁。
③郭軍：《房地產開發法律適用與疑難釋解》，中國法制出版社2008年版，第178頁。
④張慶華：《國有土地使用權合同司法解釋操作指南國有土使用地權糾紛處理與預防》，法律出版社2006年版，第136頁。
⑤中華全國律師協會主編：《律師執業基本技能》，北京大學出版社2007年版，第294頁。
⑥周勝：《外商投資房地產法律實務》，法律出版社2009年版，第173頁。
⑦黃樂平：《房地產開發經營全流程法律精解》，法律出版社2006年版，第8頁。
⑧周勝：《外商投資房地產法律實務》，法律出版社2009年版，第180頁。
⑨周勝：《外商投資房地產法律實務》，法律出版社2009年版，第189頁。
【參考資料】
1、蔡耀忠：中國房地產法研究[M]，北京，法律出版社，2003。
2、朱樹英：房地產開發法律實務[M]，北京，法律出版社，2002。
3、殷勇主編：商品房買賣中的法律問題與案例評析[M]，北京，人民法院出版社，2003。
4、唐波：房地產開發與銷售[M]，北京，法律出版社，2004。
5、楊育林主編：房地產案件審判要旨與判案評[M]，北京，人民法院出版社，2004。
6、黃松有主編：最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用[M]，北京，人民法院出版社，2005。
7、王錫財主編：房地產糾紛[M]，北京，中國民主法制出版社，2006。
8、馬育紅主編：房地產法學[M]，蘭州，蘭州大學出版社，2006。
9、張凱軍、谷紹勇：房地產新型疑難案例判解[M]，北京，法律出版社，2006。
10、張慶華：國有土地使用權合同司法解釋操作指南國有土使用地權糾紛處理與預防[M]，北京：法律出版社，2006。
11、中華全國律師協會民事專業委員會主編：房地產建筑律師實務[M]，北京：法律出版社，2007。
12、郭軍：房地產開發法律適用與疑難釋解[M]，北京：中國法制出版社，2008。
13、周勝：外商投資房地產法律實務[M]，北京：法律出版社，2009。
（本文獲第九屆華東律師論壇優秀論文二等獎）
滬公網安備 31010402007129號
