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自2019年12月發生新冠肺炎疫情后，迅速蔓延，1月23日武漢市發布通知，自當日10時起關閉離漢通道，人口上千萬的武漢封城。同時上海、浙江等多個省市啟動重大突發公共衛生事件一級響應。2020年1月31日世界衛生組織于將此次疫情確認為“國際關注的突發公共衛生事件”，這是世界衛生組織（WHO）第六次【1】確認。疫情異常嚴重，涉及范圍廣泛。為控制疫情的擴散，國務院宣布延長春節假期，多個省市政府宣布延期復工，嚴重影響國民經濟的正常進行，對建筑行業來說，影響更是直接，多數施工工程停工，工期延誤甚至解除合同，這必然會影響履約保函的履行。
所謂履約保函通常是指應承包人的請求，銀行或非銀行金融機構作為開立人向發包人做出的一種履約保證承諾，承諾如承包人在與發包人的合同中未能按時、按質、按量履行其義務，則該開立人會按保函約定向發包人支付一定款項或承擔保證責任。工程實踐中，發包方一般都要求承包方提供履約保函作為施工擔保，雙方會在施工合同專用合同條款中約定履約擔保的方式、金額及期限等，履約擔保一般采用銀行保函或擔保公司擔保等形式。
一、因新冠疫情導致工期延誤造成履約擔保增加的費用承擔。
按照2017版施工合同的約定，因承包人原因導致工期延長的，繼續提供履約擔保所增加的費用由承包人承擔；非因承包人原因導致工期延長的，繼續提供履約擔保所增加的費用由發包人承擔。但是新冠疫情發生后，部分省市政府發布延遲復工通知，造成工期延誤，造成履約擔保費用增加，該部分費用不是因為雙方的過錯造成的，而是由于不可抗力造成的，由任何一方單獨承擔均均不符合法律的精神，故應當按照合同法的公平原則，由雙方分擔。
二、因新冠疫情造成施工合同解除，履約保函的效力
探討履約保函的效力，首先的區分履約保函的種類，不同種類的履約保函，其效力不同。履約保函按照索賠是否需要條件分為無條件履約保函和有條件履約保函：無條件履約保函，也叫獨立保函，銀行見索即付，不需發包人提供任何證據；附條件履約保函，銀行支付賠償之前要求發包人必須提供承包人確實未曾完全履行合同義務的證據或具有法律效力的違約證明。按照保函是否有準確的到期日分為開口履約保函和閉口履約保函。開口履約保函無明確到期日；閉口履約保函有確定的到期日。發包人為了保證己方的權利，一般要求會承包人提供無條件履約保函或開口履約保函。
1、獨立保函不會因施工合同的終止而終止
根據2013版、2017版施工合同范本附件8的約定，發包人一般要求承包人提供無條件地、不可撤銷地履約保函，該保函屬于獨立保函，施工合同的終止或解除并不必然導致獨立保函的終止或解除，主要原因一是履約保函明確記載“見索即付、不可撤銷或獨立保函”等字樣，這意味著履約保函具有一定的獨立性非從屬性；二是施工合同法律關系的主體與擔保合同法律關系的主體也并非完全一致，施工合同法律關系是發包人與承包人之間的施工合同關系，擔保合同是發包人、擔保人和承包人之間擔保合同關系。由于法律主體的差異性就決定了兩種不同的法律關系不因施工合同的解除而必然解除。筆者的這種觀點也得到了最高人民法院多個案例的支持。
1.1獨立保函不因施工合同的解除而解除
中國建筑第五工程局有限公司與和記黃埔地產（成都）溫江有限公司不當得利糾紛案【(2014)民申字第418號】
關于《履約保證書》是否已變更或解除的問題。中建五局認為《履約保證書》僅為雙方施工合同項下的擔保條款，應當隨著主合同的解除而終止履行。最高人民法院《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋》第十條規定：“主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外”。2006年12月13日，中行湖南省分行應中建五局申請向和記黃埔溫江公司出具《履約保證書》，第5項約定：“此履約保證書對總承包方及擔保人雙方本身、其繼任人及受讓人均共同和分別地有不可撤銷的約束力”。2009年9月15日，中建五局與和記黃埔溫江公司簽訂的《解除合同協議》，對擔保事宜亦未作任何說明。綜上，中建五局的該項再審申請理由不能成立。二審判決認定中行湖南省分行為中建五局提供的擔保屬于獨立擔保關系，案涉銀行保函是不可撤銷的、見索即付保函的獨立保函。我國有關擔保的相關法律雖未對獨立保函做出專項規定，但根據《中華人民共和國擔保法》第五條第一款：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”的規定，雙方約定的獨立擔保關系成立并生效，和記黃埔溫江公司取得獨立保函項下錢款具有合同依據。
1.2 獨立保函中即使約定了保函無效的條件，當條件成就時，獨立保函依然有效，擔保人仍應承擔保函責任。在建設工程大量存在掛靠、借用資質、轉包、違反分包等情況下，基礎施工合同無效，獨立保函的開立人仍應承擔付款責任。
江河創建集團股份有限公司（原北京江河幕墻股份有限公司）、中國建設銀行股份有限公司徐州城中支行建設工程施工合同糾紛再審【（2017）最高法民再216號】
【二審法院認為】：關于履約保函的問題，二審法院認為履約保函無效。主要理由是，2012年2月8日建行城中支行開具的履約保函第七條約定，“本保函項下的合同或基礎交易不成立、不生效、無效、被撤銷、被解除，本保函無效”。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十條規定，“主合同解除后，擔保人對債務人應當承擔的民事責任仍應承擔擔保責任。但是，擔保合同另有約定的除外”。本案中，由于雙方已在履約保函中明確約定，保函項下合同被解除，保函即無效，故江河創建公司2013年1月22日向鑫宏達公司發出合同解除通知書后，于2013年1月24日再向建行城中支行發出履約保函索賠通知，因保函已失效，故其依據履約保函主張建行城中支行承擔保證責任，缺乏合同依據，不能成立。
【最高院再審認為】：關于建行城中支行承擔責任的問題：本院認為，11.16保函第七項雖約定本保函項下的合同或基礎交易不成立、不生效、無效、被撤銷、被解除，保函無效，但根據該保函的目的，此約定應理解為，一旦鑫宏達公司違約導致合同不成立、不生效、無效、被撤銷、被解除等須由其承擔退款責任的情形，則建行城中支行須繼續承擔擔保責任，若免除其擔保責任，不符合保函目的。建行城中支行要求免除其擔保責任，無事實和法律依據。現鑫宏達公司違約至合同不能繼續履行后，江河創建公司依約解除雙方的施工合同，并要求鑫宏達公司退還相關的預付款，依法有據。建行城中支行作為保證人，應在其出具的預付款保函1635萬元額度內，履行對江河創建公司的退付款連帶保證責任。
1.3因新冠疫情解除施工合同，發包人無權要求承包人支付保函下的款項，否則構成獨立保函欺詐。
長江巖土工程總公司、中國建設銀行股份有限公司溫嶺支行獨立保函糾紛【（2019）最高法民終302號】
對于履約保函，因涉案《承包合同書》第34條已經明確約定，如果因為不可抗力或發包人原因造成工程延期或其他責任，總包人和承包人雙方免責，并共同采取措施減少損失。《中華人民共和國合同法》第一百一十七條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”生效判決已經查明因利比亞國內發生戰爭，中博公司和長江巖土公司為此撤離涉案工程項目。戰爭、動亂等社會現象具有不可預見的偶然性和不可控制的客觀性，應當屬于不可抗力范疇。故本案承包合同無法履行的原因是不可抗力所造成，中博公司并未違約，長江巖土公司對此事實應屬明知。而且，長江巖土公司庭審中也確認，其與業主方對涉案工程尚未結算和索賠。根據獨立保函司法解釋第十二條第五項的規定，具有受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形的，人民法院應當認定構成獨立保函欺詐。因此，長江巖土公司明知涉案工程因不可抗力無法繼續的情況下，仍然堅持以中博公司違約為由，要求建行溫嶺支行支付履約保函項下款項，屬于濫用權利，對其訴請依法不予支持。
2、附條件的履約保函。擔保人在約定條件出現時向發包人支付保函數額。在合同解除時，若未出現約定條件，則履約保函由于主合同的解除而解除。由于施工合同解除是因為疫情的不可抗力，雙方對于合同的解除均不存在過錯，若因此造成損失，應按合同法的公平原則承擔損失。
3、開口履約保函和閉口履約保函。承包人若出具了閉口的履約保函，發包人需在期限內主張權益，提供違約的證據，否則不能再要求開設人承擔責任。
【（2019）最高法民申396號】安徽博微長安電子有限公司、中國工商銀行股份有限公司南京軍管支行合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書
本院認為，《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第一條第一款規定，本規定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時，向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。本案中，工行軍管支行向博微公司出具《履約保函》，該行承諾如果交易對方未按照主合同的約定履行義務，該行將在收到博微公司提交的書面索賠通知和國信公司具有違約事實的證明材料后，以保函金額為限向博微公司提供擔保責任，該付款承諾僅要求提交《履約保函》約定的書面單據，符合獨立保函見索即付的特征，故《履約保函》為獨立保函性質。《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第十一條第一款規定，獨立保函載明的到期日或到期事件屆至，受益人未提交符合獨立保函要求的單據，獨立保函權利義務終止。案涉《履約保函》亦載明，書面索賠通知和有關證明材料必須在保函有效期內送達銀行，否則銀行在本保函項下的責任自動解除。據此，獨立保函的索賠要求受益人必須在保函載明的到期日或到期事件屆至前提交符合保函約定的單據。
三、施工合同因疫情解除后，發包人要沒收銀行獨立保函，承包人如何應對
由于獨立保函獨立于承發包的基礎施工合同關系，以“先付款、后爭議”為處理原則。因此，除非雙方解除合同的同時，已明確終止獨立保函；否則，即使施工合同已經解除，發包人仍可向銀行提出索賠，要求按照保函金額先行支付。新冠肺炎被認定為不可抗力已經不存在爭議，根據合同法117條、118條的規定和各示范合同的約定，因不可抗力不能履行合同致使合同解除的，各方均不屬于違約，發包人不能以此為由主張承包人違約，沒收銀行獨立保函項下款項。那么承包人該如何維護自己的權益？
首先，根據《合同法》第118條規定【2】，承包人應在不可抗力發生后及時通知發包人，并在合理的時間內向發包人提供不可抗力的證明文件，同時還應當立即通知開立銀行暫緩支付。
其次，承包人應立即向銀行住所地或其他有管轄權的人民法院申請中止支付獨立保函項下的款項，并根據《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第12條【3】的規定，整理收集證據如下證據：
（一）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構基礎交易的；
（二）受益人提交的第三方單據系偽造或內容虛假的；
（三）法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的；
（四）受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發生的；
（五）受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形。
搜集到上述證據后，承包人可以依照《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第13條【4】規定，向開立人住所地或其他對獨立保函欺詐糾紛案件具有管轄權的人民法院申請中止支付獨立保函項下的款項，也可以在獨立保函欺詐訴訟同時，一并向法院提出止付申請。法院在收到止付申請后48小時內做出同意或不同意止付的裁定，并說明理由。
在法院裁定止付保函款項的，承包人應在裁定止付后30天內，提出獨立保函欺詐訴訟。若法院不同意止付的，承包人若不認可裁定結果的，須在裁定書送達之日起十日內向做出裁定的人民法院申請復議。
總之，發包人在明知不可抗力無法繼續履行合同的情況下依然主張沒收獨立保函，承包人不能主張發包人沒收獨立保函屬于違約來尋求救濟，只能通過獨有的獨立保函欺詐訴訟方式，作為救濟手段，發包人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利沒收獨立保函，符合《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第十二條第五項“受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形”的規定，人民法院應當認定構成獨立保函欺詐，判決終止支付或返還獨立保函項下款項。
【1】之前的五次分別是：2009年H1N1流感大流行、2014年南亞和非洲的脊髓灰質炎疫情、2014年西非埃博拉疫情、2016年巴西等國的寨卡疫情、2018年剛果(金)埃博拉疫情
【2】第一百一十八條：當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。
【3】第十二條 具有下列情形之一的，人民法院應當認定構成獨立保函欺詐：
（一）受益人與保函申請人或其他人串通，虛構基礎交易的；
（二）受益人提交的第三方單據系偽造或內容虛假的；
（三）法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的；
（四）受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發生的；
（五）受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形。
【4】第十三條 獨立保函的申請人、開立人或指示人發現有本規定 第十二條情形的，可以在提起訴訟或申請仲裁前，向開立人住所地或其他對獨立保函欺詐糾紛案件具有管轄權的人民法院申請中止支付獨立保函項下的款項，也可以在訴訟或仲裁過程中提出申請。
滬公網安備 31010402007129號
