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《侵權責任法》實施一年 醫療事故鑒定爭議依舊
來源：上海法治報 日期：2011-07-28 作者：陳穎婷 閱讀：13,817次
法治報記者 陳穎婷
醫生戴護具上班、患者帶著相機看病……近幾年來，原本站在同一戰壕與疾病抗爭的醫患雙方，卻因為種種原因，漸漸走向對立，醫療糾紛的數量逐年上升。去年7月1日， 《中華人民共和國侵權責任法》正式實施，其中11條關于 “醫療損害責任”條文引起了社會各界的關注，被視為維護病患權益的 “利器”。然而，一年過去了，曾被認為對改善我國醫療糾紛處理的尷尬局面有著重要意義的 《侵權責任法》收效如何？
日前，市律協醫療糾紛業務研究會舉行 “侵權責任法 （醫療侵權）實施一周年回顧與展望”交流研討會，與會專家無奈表示，醫療事故鑒定的爭議依舊如故，而 “過度醫療”與正常的醫療實踐之間的鴻溝成為醫生新的隱憂。記者了解到，一年來本市無一起由法判決的醫患糾紛案例現狀，又讓患者對這部法律的期待值大大降低，維權依然遭遇困局。
《侵權責任法》中醫療糾紛處置部分非但沒有成為判決醫患糾紛的依據，反而讓醫生隱憂、讓患者失望。如何才能讓這部充滿眾人期待的法律去填平這些鴻溝成為司法界關注焦點。
現狀
新法對醫患紛爭作用甚微
記者了解到， 《侵權責任法》第七章專門規定了 “醫療損害責任”，并強調只要使患者的合法權益受到損害，構成醫療侵權的，醫療機構就應當承擔侵權責任，且賠償標準是一致的。因此，患者一方要求醫療損害賠償的，不必再為是進行醫療事故鑒定還是醫療損害鑒定而糾結，直接根據醫療損害就可以要求醫療機構承擔賠償責任。而在該法通過以前，專業知識嚴重不對等的醫患雙方在醫療損害責任上也存在諸多分歧，最終往往是患方因無法可依或舉證不足而無法獲得應有的賠償。
市衛生監督所相關負責人表示，本市目前有5461家醫療機構，其中醫患糾紛主要發生在60多家二甲以上醫院。全市雖然在冊的執業醫師有85732名，執業護士有70914名，但從事一線醫療工作的人數并不多。與之對應的醫療救治任務卻是異常繁重。 2010年門急診為1.8億人次，出院251.6萬人次，手術89.79萬人次，使用醫保550億元。由于醫療資源的稀缺，醫療糾紛和醫院業務量與病人嚴重程度成正比， 75％醫療糾紛集中在二甲以上醫院， 70％的糾紛集中在普外科、骨科、產科和急診科。
據悉，去年本市各級醫療事故處理辦公室接待投訴5000起，各級鑒定中心受理鑒定470余起，法院受理案件600余起，醫責險中心受理理賠1348起，據定點監測，全市發生醫療事故7萬—10萬件。 《侵權責任法》把醫患之間難解的復雜關系置于法律條文框架下，無疑給當下處理醫患糾紛的困惑局面注入了強心劑。但實施一年來，雖然醫患糾紛的案例不少，卻沒有一例依據《侵權責任法》判決的案例。當時被法學界寄予厚望的《侵權責任法》在全市醫療糾紛領域影響甚微。“醫學專家不等于鑒定專家，侵權責任法實施后，對醫療糾紛的影響動靜不大。 ”該負責人說。
熱點
醫療鑒定最具爭議
《侵權責任法》的實施，也將一直備受詬病的 《醫療事故處理條例》再次置于風口浪尖。有專家曾公開斷言， 《侵權責任法》實施后，該條例將自動廢止。但目前國務院法制辦還在各部委間做調研、征求意見，目前結果不得而知。
市衛生局相關負責人表示，現在醫療技術司法鑒定存在鑒定模式二元化的問題。涉及醫療賠償糾紛中確定醫療行為有無過錯或是否屬于醫療事故的鑒定，既可由醫學會醫療事故技術鑒定，也可以由司法鑒定部門出具鑒定結論。據了解，市一級的地方醫學會都設有醫療事故鑒定辦公室，都具鑒定資質。各醫療鑒定辦公室均按專業設有專家庫，鑒定前通過 “抓鬮”隨機選定專家，專家人選對醫患雙方保密直至鑒定會當日。目前，本市醫學會建立的鑒定專家庫，涉及42個學科，共有1300名專家位列其中。市衛生局表示，醫學會鑒定已就鑒定庫的建立及專家抽取流程進行了規范，加強了專項隊伍建設，建立了培訓制度、案例討論制度等，上海在這方面是全國最好的。
然而，這種看似公正合理的“第三方”鑒定卻因為鑒定方的身份經常被人詬病。記者了解到這樣一個案例：一名腫瘤患者一年半內在一家大醫院連做3次手術，花費15萬元，最后被告知已無治療希望。他轉投另一家醫院普外科，三個月治療后至今未復發。憤憤不平的患者家屬先后向醫學會申請醫療事故鑒定，但是鑒定結果對醫方有利，患者只得放棄下一步的法律行動。在患方看來，醫學會的專家都是來自一個地區醫療系統，業界知名專家基本上都相互認識，各醫院間的聯系千絲萬縷，鑒定的公平難以保證。
而司法鑒定雖然能夠確保中立性，但權威性與醫學會相比，還是存在一定差距。由于鑒定標準不明，鑒定的結果也常常大相徑庭。司法局司法鑒定相關負責人就說起了近期的一個案例：有一名江西的患者曾就自己的醫療狀況尋求司法鑒定，可是經過了5家鑒定機構的鑒定，傷殘等級卻出現了從9級到6級的差距。 “鑒定機構之間沒有隸屬關系，不受地域限制，可以接受全國各地的鑒定任務，鑒定人必須出庭作證，否則要受禁止執業的處罰。”該負責人告訴記者，本市有法醫類鑒定機構9家，可接受醫療鑒定的主要有4家，截至今年7月已經受理各類司法鑒定25900件，但由于醫療鑒定的專業性很強，高新領域的發展較快，所以此類鑒定并不多。
窘境
新法難敵舊制
由于 《侵權責任法》中沒有對醫療損害的鑒定做出一個明確規定，現在依舊存在醫學會與司法鑒定機構并存的現象。至于鑒定按照哪個標準，也沒有定論。市高級法院的相關負責人認為， “醫療法律立法還在一個起步階段，處理醫療糾紛的依據有其出臺的客觀背景，所以必須從宏觀角度認識醫療糾紛的法律，要更好地規范并得到社會的共識，沒有10年解決不了。”
《侵權責任法》有其積極的意義，它創造性地統一了醫療損害的賠償，實現了醫療賠償救濟的統一標準。 “過去由于適用法規不同，醫療過錯比醫療事故賠償高得多，患者對此頗有怨言。”高院法官表示，同時，《侵權責任法》科學確定了醫療損害的基本類型，細分為醫療倫理損害、醫療技術損害、醫療產品損害。產品責任明確按照無過錯責任來處理；一般醫療糾紛按照過錯責任來處理；涉及倫理道德要進行區分，如果是違反告知義務，或者沒有產生更壞影響，甚至對身體本身有好處的，原則上不承擔損害賠償。
可是， 《侵權責任法》對醫療鑒定依舊難有建樹。 《侵權責任法》沒有規定醫療糾紛鑒定的問題，沒有規定怎么舉證，怎么認定。于是在司法實踐中，只能沿用舊制。上海在2004年已出臺醫療過失的認定標準，可這個標準更多是由鑒定專家掌握。“標準太機械，不符合客觀實際，過失認定要考慮科學性和合理性。”高院相關人士表示， 《侵權責任法》沒有對鑒定標準如何規范做過規定，而醫學會、司法鑒定所醫療過失診療規范還是上世紀80年代的標準。 “醫學是一個不斷探索的、高風險的科學，沒有一個公正標準規范，將會影響處理。”該負責人舉了個例子，例如新生嬰兒視網膜病變，過去不認定是事故， 2007年衛生部出臺新生嬰兒視網膜病變診療規范，認定是過失。 “所以，標準制定需要多方面共同配合解決。”
據悉，高院已與相關部門溝通出臺了相關鑒定意見，其中對專家出庭、醫學會鑒定，做出了一定的突破。據透露，近期最高法院、司法部、衛生部正在聯合研究相關鑒定的執行意見，上海意見只是在正式意見出臺以前，為解決醫療糾紛案件審理而出臺的暫行規范。
癥結
未考慮到醫療損害的復雜性
“《侵權責任法》是法律’爛尾樓’，有法條，無操作性，目前尚無判例。”同濟大學醫院管院管理處處長丁國偉認為， 《侵權責任法》 11個條文的專章內容與醫療損害侵權的復雜情勢脫節，而最高法院仍然沒有出臺可操作性的司法解釋。 《侵權責任法》是關于醫療損害責任的規定，是為了平衡各方的利益，既為患者一方受到損害給予有效救濟，又為制止 “醫鬧”維護正常醫療秩序提供保障。但實施一年來，盡管整部 《侵權責任法》的篇幅比較大，卻因在 “醫療損害侵權”方面過簡，導致各方均心存失望。同時，從專業角度分析，該部法律疏忽在 “失衡”，與現行有效的其他法律法規等沒有等當均衡，甚至因脫節導致矛盾。
“1年半之前出的醫療事故，因對醫院在治療用藥計量上有爭議，之后一直拖著。當得知 《侵權責任法》是對醫患雙方予以平等保護時，寄予了很大希望，但沒想到由于專章內容不涵括醫療損害侵權的情勢，維權效果可想而知。”患者張先生曾為一起醫療事故而起訴當地的醫院，但由于舉證信息不全面，最終他并未因新法的實施而獲得更合理的賠償。
丁國偉認為，醫療產品在為患者治療疾病，帶來益處的同時，也會給患者造成一定的傷害，這是 “容許的危險”。然而，對于這種“危險”的合理等級不加明確十分不妥。 《侵權責任法》對于醫療糾紛處理機制、醫療糾紛的鑒定、醫療過錯認定與歸責原則以及知情同意權的代理行使都沒有做出詳細的劃分，這就導致了醫方責任加大，醫生在診療過程中可能因此束手束腳，影響治療效果。而患者在舉證中，也難以就診療過程中的過度醫療進行有效舉證。
市律協醫療糾紛業務委員會委員、光明律師事務所律師沈濤指出，醫療侵權責任中醫療器械風險形勢嚴峻，現在許多醫療診治過程中采用OK鏡、隆胸儀、人工關節、針灸等器材，而 《侵權責任法》僅僅提出了產品責任先行賠付的義務，導致各方總是在產品質量問題還是使用問題上扯皮。而許多器械是直接植入人體內，因此很難簡單得出結論到底是產品責任還是使用責任，患方維權時存在舉證不足，缺乏完備的法律保障，同時追究廠家責任的成本較高，訴訟困難。如果選擇起訴醫療機構，醫療機構對此同樣面臨舉證困難，因此并不愿承擔賠付責任，糾紛也就此產生。
前景
新法期待細則完善
《侵權責任法》是未來民法典的重要組成部分。它的出現無疑從法律的高度保護了醫患雙方的合法權益。但采訪中，患方對《侵權責任法》有著期待，而醫方在面臨壓力的同時，也對此寄予了希望。與會專家認為， 《侵權責任法》的實施其實是一把雙刃劍，若能客觀、公平、公正地執行，對醫患雙方都是一種保護，不然的話可能會出現各種偏差，使得醫患矛盾更加尖銳。
因此，與會專家紛紛指出，應當在此后的相關細則中進一步明確：過度醫療該誰管；如何與行政處罰和監管相銜接；如何規范醫院賠償；如何有機整合、拓寬現有的醫療糾紛處理途徑；如何使得現有的管理模式適應新的形勢； 《侵權責任法》判決之后，行政是否要處罰等種種問題。
雖然患者方屬于弱者，醫療方較患者更具有承擔損害的能力，然而這并不代表醫方在處理醫療糾紛機制時，要被醫患之間的私力救濟行為所異化，通過花錢消災來買太平。醫方可以通過保險等方式轉移風險。而醫療風險可分為費用風險和責任風險而用風險可通過醫療保障體系解決，責任風險則可通過保險來解決。
與會專家同時表示，醫學探索仍存在許多未知的領域，對于一些雙方都無法舉證的事，立法部門應慎重論證。
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病史質證也是關鍵
□記者 林宇丹
本報訊 市律協醫療糾紛業務委員會委員、上海中天陽律師事務所律師徐剛在研討會結束后接受記者采訪時強調，醫療損害案件審理過程中，病史的質證也是關鍵，甚至影響到案件判決。
徐剛認為，醫療損害案件的審理過程中，病史資料是決定鑒定結論及判決的重要依據，而病史資料一般是由訴訟的相對方——醫院書寫和保管，故存在事后偽造、不真實的可能，質證中雙方容易就病史發生分歧。因此，如果不能慎重處理病史質證和認證問題，將會對案件的審理帶來諸多問題。實踐中，質證時雙方各自陳述完意見后，法官不對病史進行認證，直接委托鑒定。而鑒定機構醫學會又強調他們不對被鑒定的病史的真實性負責，病史的真實性應由法院調查確認。病史質證環節的缺失可能導致一方當事人失去了鑒定前對病史的真實性進行最終確認的機會，這樣的操作有可能影響判決結果。
在實踐中，如果出現醫方拖延、拒絕出示甚至修改病史等問題時，應該如何確認病史的效力？徐剛認為，患方有復印和封存病史的權利，實際上就是針對醫方書寫和保管病史的特殊情況下提供給患方一個保護證據的權利，但實踐中發現：有的醫院在患方提出要求時，表示需要科室醫生陪同、科室主任簽字、在限定的某一時間段、目前暫時無法找到等理由拖延時間，導致患方的權利無法及時維護。而拖延時間后再復印和封存的病史就難以保障其真實性，失去了封存的意義。
徐剛指出， 《侵權責任法》第五十八條明確規定：醫療機構存在違反法律、行政法規等規定；隱匿或拒不提供病史；偽造、篡改或者銷毀病史的行為，推定醫療機構有過錯。但如何認定醫療機構存在這種行為、如何進行推定目前還沒有明確的操作細則。
徐剛建議，質證程序應當放在訴訟階段，尤其是對病史有異議的案件。對當事人有證據證明其依法明確提出復印和封存病史的請求，而醫方故意拒絕或拖延時間的，將認定病史的真實性無法采信。上海應盡快就病史的質證問題出臺意見，以保障 《侵權責任法》關于過錯推定的實施。
滬公網安備 31010402007129號
