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保證保險，是指義務人（投保人）的信用風險作為保險標的的保險，當保險事故發生義務人（投保人）無法履行其對權利人（被保險人）的義務時，保險人直接向權利人（被保險人）承擔保險責任，與信用保險一起合稱信用保證保險（為說明清晰之目的，本文僅討論保證保險）。自二十世紀八十年代起，我國即有保證保險的存在，大多設計為履約保證保險、傳統的銀保合作的貸款保證保險、產品質量保證保險等，但是相關法律法規一直對于保證保險的內涵及法律關系未作出明確的定義。
近年來，由于國家鼓勵金融創新以及解決小微企業融資難問題的政策導向，國務院連續頒發了《國務院關于加快發展現代保險服務業的若干意見》（國發〔2014〕29號）和《國務院辦公廳關于多措并舉著力緩解企業融資成本高問題的指導意見》（國辦發〔2014〕39號），而之后保監會聯合工信部、商務部、人民銀行以及銀監會聯合于2015年1月8日下發了《關于大力發展信用保證保險服務和支持小微企業的指導意見》，要求和鼓勵保險公司“以信用保證保險產品為載體，創新經營模式，營造良好發展環境，堅持改革創新，調動各方參與主體的積極性，發揮信用保證保險的融資增信功能，緩解小微企業融資難、融資貴問題”。
而反映在實務中，由于金融產品創新和網絡經濟的蓬勃發展，保證保險和新型的金融產品（如P2P金融）、網絡生態相結合，新生出了很多新型的保證保險產品，如中國人壽與財路通關于P2P網貸提供的保證保險，陸金所推出的“安鑫系列”產品中平安保險向借款人提供的保證保險，眾安保險推出的網絡電商“眾樂寶”保證金計劃等，都結合了新的金融形態或企業生態，在市場上深受歡迎。
在貸款保證保險，尤其是在P2P領域保險公司作為保險人介入后，由于保險公司對于投保人的資信情況以及資產的了解情況無法深入，保險公司為了降低在履行保險賠付責任追償的風險，可能要求投保人或債務人以其不動產、應收賬款等資產向保險公司提供“擔保”或“反擔保”，用以擔保保險公司向被保險人承擔賠付義務后，可以實際向擔保人進行追償的權利。但由于保證保險目前在法律關系上的不明確，往往引發了對于此類“擔保”或“反擔保”效力的爭議。本文試從法律實務的角度，對于保證保險的“擔保”或“反擔保”的法律效力，以及適當的產品設計做出討論。
一、保證保險是“擔保”還是“保險”？
保證保險法律關系的認定將直接影響到保證保險中各方當事人的利益，例如當爭議發生時，對于保險利益的認定、保險合同與基礎債權合同是否屬于獨立合同、保險人是否可以依據保險合同抗辯、訴訟時效的長短等。長期以來，在保險領域及司法實踐中，保監會與最高院對于保證保險應當優先適用《擔保法》調整，還是接受《保險法》調整存在爭議。
1999年，中國保險監督管理委員會（以下簡稱“保監會”）認為，保證保險屬于保險法律關系，應當首先受到《保險法》的調整，不應當適用擔保法律關系。保監會在給最高人民法院（以下簡稱“最高院”）關于中國工商銀行郴州市蘇仙區支行與中保財產保險有限公司郴州市蘇仙區支公司保證保險合同糾紛一案（以下簡稱“郴州案件”）征求意見函的回函中【《關于保證保險合同糾紛案的復函》，保監法[1999]16號，1999年8月30日發文，以下簡稱“保監會復函”】回復稱“保證保險是財產保險的一種，是指由作為保證人的保險人為作為被保證人的被保險人向權利人提供擔保的一種形式，如果由于被保險人的作為或不作為不履行合同義務，致使權利人遭受經濟損失，保險人向被保險人或受益人承擔賠償責任。……他們之間由履行該項合同之間所引起的糾紛，屬于保險合同糾紛，應按保險合同的約定確定保險人是否應承擔賠償責任。……不在《擔保法》的適用范圍之內。”
但是，之后最高院卻認為保證保險實質上是保險人對債權人的擔保行為，應當適用有關擔保的法律法規，但之后法院系統的觀點也出現了反復。
2000年8月28日，與保監會復函的觀點不同，最高院在給湖南省高級人民法院關于郴州案件的復函中【[1999]經監字第266號，1999年8月30日發文，以下簡稱“最高院郴州案件復函”】明確，“保證保險是由保險人為投保人向被保險人（即債權人）提供擔保的保險，當投保人不能履行與被保險人簽訂合同所規定的義務，給被保險人造成經濟損失時，由保險人按照其對投保人的承諾向被保險人承擔代為補償的責任。因此，保證保險雖是保險人開辦的一個險種，其實質是保險人對債權人的一種擔保行為。在企業借款保證保險合同中，因企業破產或倒閉，銀行向保險公司主張權利，應按借款保證合同糾紛處理，適用有關擔保的法律。”之后，各地的司法實踐中，也多認可保證保險應當適用擔保的法律，例如浙江省高級人民法院在中國人民財產保險公司蒼南支公司訴中國建設銀行股份有限公司溫州分行保證保險合同糾紛上訴案中【（2006）浙民二中資第95號，2006年7月22日判決】認為“保證保險合同不是真實意義上的保險合同，而是具有擔保性質的保險合同。保險人依據保證保險合同，收取投保人保費，在投保人不履行還款義務的保險事故發生后，由其承擔保險賠償責任。因此，保證保險合同是借用保險合同的形式，實現擔保債務履行的目的。”
然而，最高院和各地法院系統在實踐中的觀點也一再出現反復。2005年1月，最高院在《關于審理保險糾紛案件適用法律若干問題的解釋（送審稿）》（注：最終未實施）第十七條中明確“人民法院審理保證保險合同糾紛確定當事人的權利義務時，適用合同法、保險法”。最高院對于保證保險的法律關系傾向于按照保險合同法律關系確定后，北京市高級人民法院在《關于審理汽車消費貸款糾紛案件及汽車消費貸款保證保險糾紛案件若干問題的指導意見(試行)》【京高法發[2005]215號，二00五年八月十日實施】第七條、第八條中明確，“在以借款人為投保人、銀行為被保險人的保證保險合同中，貸款合同是保證保險合同的基礎合同，但二者之間不存在主從合同關系，保證保險合同具有獨立性”，“在以借款人為投保人、銀行為被保險人的保證保險糾紛案件中，貸款合同被認定無效或被撤銷，保險合同的效力及保險人的責任應依據合同法、保險法的相關規定以及保證保險合同的相關約定來認定”。之后，2010年6月24日，最高院在答復遼寧省高級人民法院的《關于保證保險合同合同糾紛案件法律適用問題的答復》【（2006）民二他字第43號，以下簡稱“最高院對遼寧高院的答復”】中稱，“汽車消費貸款保證保險……在當時法律規定尚不明確的情況下，應依據當事人意思自治原則確定合同的性質……此案的保證保險屬于保險性質。”此后，各地法院在實踐中也基本按照保證保險合同屬于保險法律關系的認定來審理相關案件。如在黃山市中級人民法院審理的中國農業銀行股份有限公司黃山濱江路支行訴中國人民財產保險股份有限公司績溪支公司、安徽亞夏實業股份有限公司保證保險合同糾紛案【（2010）黃中法民二終字第00095號】中，黃山市中院認為“……保證保險在法律性質上屬于財產保險，應當適用保險法來調整。”
但2013年12月26日，最高院在中國人民財產保險股份有限公司葫蘆島市分公司訴中國建設銀行股份有限公司葫蘆島分行保證保險合同糾紛申請再審案【（2013）民申字第1565號，以下簡稱“葫蘆島案件”】中，卻再次重申并確認了最高院郴州案件復函中的觀點，“……應按借款保證合同糾紛處理，適用有關擔保的法律”，故人保葫蘆島公司主張本案應優先適用《中華人民共和國保險法》相關規定的再審理由不能被支持”。似乎最高院的觀點又有回復到認定保證保險屬于擔保法律關系，不能優先適用《保險法》的觀點中來。
因此，在目前相關立法機構和最高院未能出臺統一的法律規定或司法解釋之前，對于保證保險的法律關系認定，存在“保險法律關系”和“擔保法律關系”兩種可能，從而對于爭議發生時保險利益的認定、保險合同與債權合同是否屬于獨立合同、保險人是否可以依據保險合同抗辯、訴訟時效的長短等問題上帶來不確定性。
二、保證保險的保險人對投保人是否有追償權（代位求償權）？
根據《保險法》第六十條的規定，“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。”保險人因此在完成保險賠付責任后，享有對有責任的第三方的代為求償權。但是，由于保證保險獨特的法律關系，在保證保險合同項下，保險事故的發生往往都是由于投保人自身的過錯造成的，投保人是否屬于《保險法》第六十條第一款規定的“第三者”，存在爭議。因此有觀點認為，保險人履行賠償責任后，法律并沒有對保證保險的保險人的追償權進行明確規定，投保人交付保險費所要獲得的對價是在自己不能履行義務時由保險人代自己履行，既然保險人的賠付行為是一種履行合同對價的行為，那么追償就無從談起。
另一種觀點認為，保證保險是為權利人的利益而設定的，則合同風險的產生仍在于投保人，這是保證保險的目的所在；保證保險關系雖與其基礎關系有密切聯系，但畢竟屬于兩個不同并各自獨立的法律關系。保險人對被保險人的賠付義務，是依據保證保險合同履行的保險義務，并非是履行基礎合同的義務。所以，義務人（投保人）與權利人（被保險人）之間依據基礎合同所設定的債權債務關系，并不因保證保險合同的履行而消滅。因此，保險人履行賠償責任后，應當取得對于投保人的追償權。
實務中，保監會和法院系統都已經認可在保證保險關系中，保險人在履行賠付責任后，享有對投保人的追償權（取得被保險人的權益，享有對投保人的代位追償權，以下統稱為“追償權”）。如保監會在批復給中國人民財產保險股份有限公司的《個人貸款保證保險（多年期）條款》第二十一條明確“發生保險責任范圍內的損失，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對投保人請求賠償的權利”，而北京市高級人民法院在《關于審理汽車消費貸款糾紛案件及汽車消費貸款保證保險糾紛案件若干問題的指導意見(試行)》第十三條明確“保險人承擔保險責任后，有權按照保證保險合同的約定，要求被保險人將貸款合同項下的主債權及從債權轉讓給保險人，在保險人承擔保險責任的范圍內向借款人及擔保人追償”。各地法院在實踐中，多將保證保險的保險人對投保人的追償權糾紛的案由確定為保證保險合同糾紛或保險人代位求償權糾紛。
因此，保證保險關系項下，保險人在向被保險人履行了賠付責任后，在保險人承擔保險責任的范圍內對于投保人享有追償權。
三、為保險人的追償權提供擔保（反擔保）是否有效？
實務中，保險公司為了降低在履行賠付責任后，對投保人追償權無法實現的風險，保險公司經常會要求投保人提供擔保。為保證保險的保險人提供擔保（反擔保），實質是指投保人或者其他第三人為保險人將來可能產生的對投保人的追償權的實現，提供保證擔保或以擁有的其他財產權利提供抵押或者質押擔保。
由于保險責任不同于一般的債權債務責任，存在不確定性，也就是說在保險事故沒有發生時，財產保險的賠付責任并不存在。對于是否可以為將來的、或然的債務提供擔保，在擔保法中并沒有明確的規定，在實踐中也的確存在爭議。《擔保法》第二條規定，“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，可以依照本法規定設定擔保”。一般的擔保法律關系中，擔保人提供擔保時，主債權已經明確或者即將明確；而在投保人或第三人為保險人將來潛在的追償權提供擔保（反擔保）【以下簡稱“保證保險擔保”】時，所擔保的主債權是否成立、什么時候將要成立并沒有確定。因此有觀點認為，保險公司與投保人之間的關系并非債權人和債務人的關系，根據《擔保法》第二條的規定，不得為保險人提供保證保險后可能的追償權提供擔保，為保證保險提供擔保的應為無效擔保。
而另一種觀點認為，雖然《擔保法》并沒有明確是否可以為不確定的保險合同項下的追償權設定擔保，但根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》【法釋[2000]44號，2000年12月13日實施】第一條規定，“當事人對由民事關系產生的債權，在不違反法律、法規強制性規定的情況下，以擔保法規定的方式設定擔保的，可以認定為有效。”，而為保證保險的追償權設定擔保在沒有違反法律、法規強制性規定的前提下，只要是協議各方自愿達成的協議或者擔保方自愿設定的擔保，應當認定為有效。在司法實踐中，各地法院也似乎同意后一種觀點：
在任濤與中國太平洋財產保險股份有限公司東營中心支公司保證合同糾紛案【（2004）東民初字第2101號】中，東營區人民法院認為：“原告與被告路延軍、任濤三方簽訂的汽車消費借款合同、分期付款購車抵押合同、分期付款購車保證合同均系當事人的真實意思表示，且不違背法律、行政法規的強制性規定，故合同有效。”該判決未對保證保險的性質做出認定，而是直接認定第三方保證合同是當事人的真實意思表示，且不違背法律、行政法規的強制性規定，所以有效。
而在中國人民財產保險股份有限公司金華市分公司訴王仙明等保證保險合同糾紛案【（2013）金婺商初字第8號】中，金華市婺城區人民法院認為：“被告王仙明與工商銀行簽訂的《牡丹卡購車分期付款合同》、及原、被告簽訂的《個人汽車消費貸款購車保證保險反擔保函》、《自用汽車消費貸款保證保險單》、《自用汽車消費貸款保證保險條款》合法有效，受法律保護。”此案也直接認定了反擔保函的效力。
但是需要提醒的是，如果將保證保險實質上認定為擔保法律關系，并優先適用《擔保法》進行調整，也就存在著如果保證保險所依據的基礎法律關系如果被撤銷或被認定無效的情況下，保證保險及保證保險擔保存在被認定無效的可能。
因此，我們傾向于認為，雖然對于為保證保險管轄項下保險人的追償權設定的擔保是屬于“擔保”還是“反擔保”存在爭議，但是該擔保的設立沒有違反法律、法規強制性規定，應當合法有效；但是，如果保證保險所依據的基礎合同關系被撤銷或被認定無效的，不能排除保證保險擔保被認定無效的可能。
四、由于目前對于保證保險的法律關系存在不確定性，因此建議保險公司在接受為保證保險擔保時應在法律文件上及程序上做最大限度的完善。
從保險公司的利益角度出發，在設計保證保險產品時，應當充分考慮到保證保險法律關系的不確定性，從而給投保人或第三人向保險公司提供的保證保險擔保所帶來的不確定影響，我們建議：
（一）如果保險人與被保險人在獨立的保險合同或保險單之外，另行簽署合作協議之類的框架文件的，應當盡量避免出現“擔保”、“承諾”之類的意思表示，以最大限度避免保險人被認定為提供擔保的可能性；
（二）出具保證保險擔保的書面文件時，可以考慮不采用“反擔保”的名稱，而直接采用《×××保證保險擔保函》的形式。因為，反擔保是根據擔保法要求，為擔保人的義務而設定的次級擔保；但是如果保險合同是作為獨立的保險法律關系存在的，保險人承擔的是獨立的保險責任，而不是擔保責任，因此也就不存在投保人或第三人承擔的所謂的反擔保責任。
（三）在《×××保證保險擔保函》或類似法律文件中，明確投保人或第三人擔保的主債務是保險人根據保證保險承擔保險賠付責任后形成的對投保人的追償權，而不是《保證保險合同》所依據的基礎法律關系（如貸款合同、購車合同、權益轉讓合同等）所確定的債權債務，從而最大限度避免由于基礎法律關系被撤銷、被確認無效后所帶來的保證保險擔保無效的風險。
（四）在《×××保證保險擔保函》或類似法律文件中約定的擔保方式為保證的，應當明確約定保證的期間為保險人向被保險人賠付后兩年（避免一般保證較短的六個月期間）；約定以物權或者其他法定可以抵押、質押的權利作為擔保的，應明確抵押、質押擔保手續的生效要件、辦理義務人和辦理期限，并將未能辦理上述手續的情形列為保險人豁免承擔保證保險責任的條件在保證保險合同條款中予以載明。●
滬公網安備 31010402007129號
