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研討會由市司法研究所所長
一、回顧：《行政訴訟法》頒布二十周年
上海市高級人民法院副院長張海棠在座談會總結時回顧了《行政訴訟法》頒布實施以后四個方面的積極變化，一是《行政訴訟法》的雙重目的通過法官努力和訴訟參與人參與已經達到；二是行政機關的依法行政意識大大加強。行政機關改變了重實體輕程序、不應訴不出庭不執行的“三不”狀況，從源頭上減少了行政爭議；三是以前原告不愿告不敢告不會告，現在《行政訴訟法》普及和大量律師的參與下，行政機關比較重視法院的司法建議；四是司法審判的司法環境得到了明顯改善，政府對司法干擾減少。全國20年來一審的行政案件是140萬件，上海近三年也有5000多件。從上海法院來看，行政機關敗訴率逐年下降，主要原因是行政機關加強了依法行政意識。
上海社會科學院研究員李宗興分三階段具體回顧了1986年至2003年期間上海法學界和法律界有關《行政訴訟法》立法參與和推廣活動。一是1986年到1989年，市法學會會員參與立法、1988年上海高院在全國最早建立行政庭、友誼會堂法治會議確定長寧法院作為行政訴訟試點單位和市法學會組團參加中國法學會行政法研究會研討會、專門編寫出版《行政訴訟基本知識》；二是1989年到1995年，以《行政訴訟法》專題講座、專家講課、電視宣傳片和五周年紀念活動形式宣傳和普及《行政訴訟法》；三是1995年到2003年，國家和地方相繼頒布行政法律法規、《行政訴訟法》頒布八周年時浦東新區編寫了行政案例評析和組織全區政府工作人員參加專題培訓和考核，《行政訴訟法》頒布十周年之際邀請學者進行行政訴訟法專題研究。
上海市高級人民法院行政審判庭原庭長殷蓉蓉從行政審判角度分三階段簡單回顧了上海行政訴訟制度。一是《行政訴訟法》頒布之前萌芽探索時期， 1987年2月上海受理了第一起有關治安管理處罰行為的行政案件；二是1989年《行政訴訟法》頒布和實施初期階段，法院在行政審判中有法可依，法院地位提高。上海高院院長重視行政訴訟工作，法院每半年向行政機關通報行政機關敗訴案件信息，后演變成白皮書，隨后各區縣政府領導也提議法院建立敗訴分析制度，部分行政機關邀請法官授課，提高了行政機關依法行政能力；三是1994年之后行政訴訟制度走向成熟，對于實施過程中的問題，最高院頒布了司法解釋，上海高院也作了調研并頒布了有關規定。
上海閘北區人民法院院長錢錫青分四階段回顧了行政訴訟制度。一是學習認識階段。自《行政訴訟法》頒布到1990年10月1日法院開始實施該法，處于學習認識階段；二是摸索實踐階段。在20年審判實踐中感悟到，《行政訴訟法》貫徹實施才能夠推進和諧社會建設；三是配套完善階段。行政訴訟制度引領了其他行政法律制度的配套和完善；四是改革探索推進階段。20年特別是近幾年行政復議和司法部門一直在探討完善行政訴訟制度。
上海交
上海市律師協會行政法律研究委員會副主任鄒佳萊從上海律師在行政訴訟中的角色與作用角度進行回顧。《行政訴訟法》是我國先程序法后實體法的背景下頒布的，其中的很多內容保留了民訴法的痕跡（如兩次傳喚制）。上海律師也參與了當時的《行政訴訟法》立法活動，通過上海高院書面轉送書面意見；2002年完成《律師參加行政訴訟操作指引》，而2005年全國律協才下發該方面意見稿。上海律協行政法律研究委員會和上海法院保持良好的溝通機制。（與一中院、二中院和高院每兩年座談）。
二、探索：行政訴訟法實施中存在的問題
（一）行政訴訟法的法治理念問題
上海政法學院教授關保英指出了《行政訴訟法》法治理念的三個方面，一是理念必要性。理念決定修改《行政訴訟法》的力度（如究竟是改司法制度還是改條文），主流行政法學者群價值取向決定行政法治和《行政訴訟法》修改進程；理念決定修改《行政訴訟法》的深度，事實上行政訴訟中原告應該是行政機關，公民有拒絕權即可，但現行《行政訴訟法》都是由行政相對人啟動的；理念能決定《行政訴訟法》修改的寬度，北大教授談到了受案范圍要擴大，但結論是規章不能審查，其實行政法規也能審查；二是理念內容。理念是規范性的價值認證體系，但現在只有政治理念，而沒有法律理念，比如行政處罰中的行政拘留不聽證問題。三是良好理念不能形成原因。（1）部門利益問題，每個部門都在考慮《行政訴訟法》的修改，不是建筑好制度，而是通過修法獲得部門利益；（2）中國行政法學者嚴格來講是行政法工作者。學者要有學術人格和獨立性，否則很難形成行政法治理念。
（二）行政行為的司法審查問題
上海市高級人民法院副院長張海棠、上海市高級人民法院行政審判庭原庭長殷蓉蓉指出《行政訴訟法》比較大的欠缺在于法院沒有完整的司法審查權；張海棠副院長指出行政訴訟存在“三個有限”的事實有待改進。一是受案范圍有限；二是司法變更權有限；三是司法審查權有限。法院只能進行合法性審查，不能進行合理性審查，這是《行政訴訟法》本身需要完善和補充之處。并指出要處理好《行政訴訟法》與其他糾紛化解方法的銜接和分工。
上海市高級人民法院辦公室主任吳偕林指出法院進行合理性審查的必要性。一是行政相對人訴求從形式向實質發展，上海行政案件的上訴率是三大訴訟中最高的，2008年統計數據是54%，從申訴率來看是超過20%，在上訪案件中40%-50%是動拆遷引發的上訪，問題往往不在合法性，而在合理性；二是理論認識來看，是法院審查的適度性問題。行政合理性問題并不是行政機關的獨占領域，司法并不是完全不具有判斷的余地和基礎，這一觀點通過很多案件得到驗證；三實踐證明，行政處罰顯失公正的案件很多，這一類案件的審理和判決是合理性審查的基礎。
上海市高級人民法院行政審判庭庭長殷勇介紹了上海法院審理信息公開案件的情況。一是信息公開案件具有三個特點，（1）案件逐年上升，覆蓋幾乎所有行政部門；2004年到2008年9月，上海共受理了352件；到2008年底是415件；（2）申請公開的內容大多與民生有關；（3）申請人濫用訴權的現象非常嚴重，如某一原告提起200多個案件；二是法院合法性審查問題。（1）信息公開案件審查的范圍問題包括是與不是，有與沒有，給與不給。對與不對不是我們合法性審查的內容。《信息公開條例》實施至今，爭議比較大的是政府信息界定問題（其中涉及商業秘密、國家秘密和識別率的界定問題），申請公開的信息往往在《信息條例》頒布之前，有的上溯到50年代，行政機關比較突出的問題是往往先考慮對與不對，不是簡單地看應該給還是不給；（2）關于行政訴訟中本身規定被告舉證原則，但信息不存在情形下存在被告舉證和法院審查困難的問題；三是解決濫訴問題。上海高院在2009年1月發文，按照利害關系原則，結合條例與申請人生產生活科研相關聯認定申請人與原告資格，以解決司法資源有限問題。
（三）行政訴訟調解原則和行政相對人權利救濟保護
上海閘北區人民法院院長錢錫青介紹了閘北法院在行政訴訟中和解工作的情況。《行政訴訟法》開始實施階段，對行政審判合法性審判的裁判樣式做了探索，對于行政行為有瑕疵的案件，由單用撤銷改為駁回原告訴訟請求讓行政機關重新作出行政處罰；閘北法院在受理行政案件中，比較注意保護老百姓平等主體之間的權利，如果行政行為有問題的，一般采取由行政機關主動變更或承諾不再作出原來的行政行為、原告撤回起訴形式，這樣的法律效果不亞于撤銷違法行政行為。因為有些行政行為撤銷，公民的權利不一定能恢復到原來的程度；閘北法院在和解基礎上使原告撤回起訴的，這兩年達到了50%和65%的幅度，其中在房屋拆遷、機動車交易、機動車登記、勞動和社會保障等領域案件占所有案件的70%左右。最高院司法解釋和高院指導性意見也做了很多探索，為改變判決結果單一問題創造條件，便于法官依法處理被訴行政行為。
上海市金山區人民法院院長張斌認為《行政訴訟法》頒布以后，行政相對人的權利保護發生了重大變化，一開始原告是不敢告，被告不肯當被告。先是從公安機關的治安案件開始，當時原告的權利因為很多人被關在拘留所里面不能行使，法官到拘留所到看守所去辦案。從這個角度來看，原告的權利獲得了比較充分的保障。從程序權利和實體權利看，還是有很大改進空間。行政訴訟中出現了另外的情況，20年之前，上海法院的行政案件達到了300多件，2008年是3200多件，增長了10倍。總量在上海的比例是0.96%，行政訴訟案件的上訴率很高，達到76%，而且申訴率、上訪率也很高，進京上訪、人大上訪。其中原因是可以研究的。在司法中我們盡管強調合法性審查兼顧合理性審查，但目前法律對合理性審查有限制，法院合理性審查力度不夠。
（四）行政訴訟證據制度問題
華東政法大學教授沈福俊指出了行政訴訟中被告的舉證責任規定不完善問題。一是《行政訴訟法》第5條、第32條、第33條的規定比較粗疏，最高院司法解釋逐步完善了這些規則，如增加了“全部”證據，但還沒有明確“全部”的含義；美國《聯邦行政程序法》規定比較完善，當事人只要支付一定工本費用，就可獲得證據全部副本；二是《行政訴訟法》規定被告在收到起訴狀副本之日起10日內提交證據，實際上并沒有完全執行；被告有正當事由可延期舉證，但正當事由應作必要限制。
上海市律師協會行政法律研究委員會主任阮露魯指出了《行政訴訟法》關于律師調查取證權規定不完善問題。一是必要性問題；從憲政的角度看，律師調查取證權是公民權利的延伸，關系到《行政訴訟法》目的能否實現問題（律師也可代理被告）；根據證據規則，原告也承擔相當舉證責任，包括起訴條件、行政不作為、行政賠償等，而原告要充分表達意見，是建立在律師調查取證基礎上的；另外，律師調查取證可以消除法院裁決信息的不對稱性；訴訟案件前提就是搞清楚事實，行政機關有合法調查權，而有利于相對人的相關事實和依據只有通過律師才能夠有效收集，如律師無法實現調查取證權將會導致行政機關與相對人信息不對稱，法官裁判的公平性就很難做到；二是現有《行政訴訟法》對此規定存在問題。《行政訴訟法》關于律師調查權問題規定很原則，沒有具體規定；《律師法》有關規定可操作性比較差；上海推行法院調查令制度依據只是上海高院的文件，還不是法律法規，甚至最高院的司法解釋，如被調查對象不配合法律也難以追究其責任。
（五）行政訴訟制度與相關權利救濟制度銜接問題
上海市人民政府法制辦公室行政復議處處長朱宏傳指出了行政訴訟制度與行政復議制度銜接問題。一是分析了復議制度和訴訟制度的異同點。兩者相同點是產生根據，啟動依據，產生模式基本和法律關系；兩者不同點是應用程序（復議較寬松），審理方式（復議強調一般要書面審查），受理范圍，審查范圍；二是指出行政復議和行政訴訟具體銜接上存在以下問題：（1）受案范圍。行政復議受案范圍大于行政訴訟，如游行示威不許可可以到復議機關申請復議，但是法院是不受理的；（2）被告資格。《行政復議法》實施條例規定經過批準的具體行政行為發生不服，對外作出行為是以批準機關名義作出的。如拆遷安置許可案件，上海一般是區縣房地管理部門住房保障局對外發出拆遷許可證，但是很多拆遷行為要報市機關審查，如相對人不服，按復議法告市局，按訴訟法告區局。從合理性角度來講，告區局沒有意義，因為批準權在市局，類似這樣的問題，所以在今后訴訟法修改的時候需要考慮；（3）審查范圍。行政復議審查范圍包括行政行為合法性和合理性問題，但是行政訴訟審查范圍一般僅對行政行為合法性問題，實踐中不利于保護相對人權利。（4）適用依據。行政復議中規范性文件只要與法律法規不抵觸即可作為審查依據，并在行政處罰決定書中載明，但在行政訴訟中法院可能不認定規范性文件是執法依據，可能作出不予維持的裁決。（5）調解制度。行政復議沒有規定不適用調解，行政訴訟明確規定不適用調解。
中共上海市委政法委調研室副主任施偉東指出，《行政訴訟法》20周年的實踐有效地促進了行政機關依法行政。行政違法與社會穩定相關，理由有三，一是有法治沒群眾，工作官僚化簡單化，脫離社會經濟的發展，實際上成為法治社會發展的障礙；二是多一事不如少一事，盡可能找自己不做的依據，這也是造成大量前端管理的原因。勉強作為甚至不作為；三是濫用權利，徹底背離人民的信托，有必要正確評估行政執法的水平。
（六）檢察機關對行政訴訟監督問題
上海市檢察院民事檢察處處長錢偉放指出了行政訴訟監督的難度。這幾年來，檢察機關對民事行政法律監督比較薄弱。相對民事訴訟監督來說，行政訴訟監督相對落后。從2006到2008年，上海市檢三年受理了4074件監督案件，其中行政案件只有325件；上海市檢對民事案件還有再審檢查建議，而對行政案件提出抗訴的只有2件。上海市檢設立民事檢察處部門已經19年了，至今檢察機關對行政抗訴案件只有10多件。對于檢察院來說，《行政訴訟法》第10條，第64條關于檢察監督的規定是非常原則的，實際工作中根據高檢院的文件規定，參照民事抗訴的規定辦案，而實際上兩者是不同的。《行政訴訟法》立法缺陷和滯后，是檢察機關監督缺乏力度的原因，另外就是監督的價值取向問題。他還談到，人大已經把《行政訴訟法》修改列入了五年立法計劃，要求檢察機關拿出檢察監督的建議。
三、瞻望：《行政訴訟法》修改意見
（一）樹立修法的法治理念
上海政法學院教授關保英提出我國修改《行政訴訟法》的理念，一是設定立法權系統。建議由全國人大對有關《行政訴訟法》問題進行修改；二是樹立權利救濟無禁區理念，救濟無禁區才能夠限制無限的侵權；三是區分程序規則和實體規則。把有關的程序規則完全回歸到訴訟法中來，有限適用實體法的規則只能使訴訟制度淡化；四是讓渡權力。立法參與部門應考慮公民權利與國家權力總體化，訴訟法修改是對權力的調整，行政、司法和立法機關達成妥協，才能修改好《行政訴訟法》。
（二）確立司法合理性審查地位
上海市高級人民法院副院長張海棠、上海市高級人民法院行政審判庭原庭長殷蓉蓉和上海市高級人民法院辦公室主任吳偕林指出，新《行政訴訟法》有必要確立司法合理性審查權，當然這在審查內容、標準和方法方面產生影響，對證據規則也會產生很大沖擊。合理性審查和合法性審查的邏輯關系也需要我們進一步研究，從行政訴訟制度本身的完善來看，我們要確立司法合理性審查的地位。
（三）完善律師調查取證權制度
上海市律師協會行政法律研究委員會主任阮露魯指出，《行政訴訟法》修改，建議規定能夠起作用的技術性制度。因為理想的制度通過比較難，而技術性層面的規定能起實在的作用，大家爭議又比較小，通過的希望比較大，如法院調查令制度、律師自行調查權中如被調查人不配合承擔法律責任、證人證言出庭質證才能作為證據使用等制度。
（四）銜接行政相對人權利救濟制度
上海市人民政府法制辦公室朱宏傳指出，要解決兩者不銜接問題，一是通過修改《行政訴訟法》與《行政復議法》。當然也保留一定的不同內容，上面提到兩者五個不同方面今后有可能趨于一致，實踐探索才有意義；依據科學發展觀的理念，修法要反映實踐經驗和做法。二是《行政復議法》修改，應更多強調行政救濟選擇型，讓行政相對人有更多選擇權，逐步適用行政復議終結的形式，如國務院行政復議終結、省級機關對自然資源權利的確認，但復議終結應當在有限范圍內設立，不能擴大，否則對相對人的保護不利。
中共上海市委政法委調研室副主任施偉東指出，行政訴訟不能簡單一判了之，避免官民對抗，變成法律爭議政治化。公民提出行政訴訟的數量增加，應該適當配強法院審判力量。訴訟解決是最后一道程序，但是很昂貴，在我們社會還沒有能力把全部行政糾紛納入行政訴訟這一渠道的情況下，要暢通權利救濟通道，善于謀求行政相對人利益表達與社會平衡之間的和諧。
（市律協行政法律研究委員會供稿）
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）