一、關(guān)于違法建筑的認(rèn)定

厘清違法建筑的概念，是保障依法拆違的基礎(chǔ)。對(duì)違法建筑的表述，散見(jiàn)于《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》、《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》等多項(xiàng)法律法規(guī)中，因此，需要在相關(guān)法律的理解適用上統(tǒng)一尺度，形成共識(shí)。

何為違法建筑，籠統(tǒng)而言即為違反法律法規(guī)的規(guī)定而建成的建筑，最常見(jiàn)的主要是違反《土地管理法》和《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》修建的建筑物。理論上又分為三類(lèi)：一是違反土地管理法律法規(guī)，未經(jīng)合法有效的批準(zhǔn)而占用土地進(jìn)行的建設(shè)，即違法占地的建筑；二是違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法和村莊集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理?xiàng)l例，未履行規(guī)劃審批手續(xù)而進(jìn)行的建設(shè)，包括在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)違建和在村莊集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違建，即違反規(guī)劃的建筑；三是既違反土地管理法律法規(guī)，又違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法律法規(guī)而進(jìn)行的建設(shè)，即“雙違”。

違反《土地管理法》的違法建筑。建筑物依附于土地而存在，合法建筑的前提是用地的合法，若未取得用地規(guī)劃許可，未獲得土地使用權(quán)就進(jìn)行建設(shè)，其地上建筑自然屬于違法建筑。按照《土地管理法》及《土地管理法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定，常見(jiàn)的違法建筑類(lèi)型主要有以下幾種：《土地管理法》第七十四條規(guī)定：“對(duì)違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法轉(zhuǎn)讓的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀”，第七十七條規(guī)定：“對(duì)違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀”，第七十八條規(guī)定：“農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地建住宅的，由縣級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門(mén)責(zé)令退還非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”《土地管理法實(shí)施條例》第五十二條規(guī)定：“違反《土地管理法》第五十七條的規(guī)定，在臨時(shí)使用的土地上修建永久性建筑物的，由縣級(jí)以上人民政府自然資源主管部門(mén)責(zé)令限期拆除”，第五十三條規(guī)定：“違反《土地管理法》第六十五條的規(guī)定，對(duì)建筑物、構(gòu)筑物進(jìn)行重建、擴(kuò)建的，由縣級(jí)以上人民政府自然資源主管部門(mén)責(zé)令限期拆除”。

違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的違法建筑。對(duì)于在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)獲得建設(shè)工程規(guī)劃許可；對(duì)于在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可。按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的相關(guān)規(guī)定，常見(jiàn)的違法建筑類(lèi)型主要有以下幾種：《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)責(zé)令停止建設(shè)；無(wú)法采取改正措施消除影響的，限期拆除”，第六十五條規(guī)定：“在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”第六十六條規(guī)定：“建設(shè)單位或者個(gè)人有下列行為之一的，由所在地城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)責(zé)令限期拆除，可以并處臨時(shí)建設(shè)工程造價(jià)一倍以下的罰款：（一）未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)行臨時(shí)建設(shè)的；（二）未按照批準(zhǔn)內(nèi)容進(jìn)行臨時(shí)建設(shè)的；（三）臨時(shí)建筑物、構(gòu)筑物超過(guò)批準(zhǔn)期限不拆除的。”

《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第五十八條規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由規(guī)劃行政管理部門(mén)責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對(duì)規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價(jià)百分之五以上百分之十以下的罰款；無(wú)法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒(méi)收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。”

《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第八十四條規(guī)定：“違反本規(guī)定第五十六條第二款第二項(xiàng)規(guī)定，違法搭建建筑物、構(gòu)筑物的，由城管執(zhí)法或者規(guī)劃資源行政管理部門(mén)根據(jù)職責(zé)分工，依照《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定予以拆除，可處一萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款。”

歸納上述條款的表述，違法建筑是指違反土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法等相關(guān)法律、法規(guī)，非法占用土地、未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可證等法定建設(shè)許可，或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證、臨時(shí)建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定，擅自建筑的建筑物、構(gòu)筑物等。

二、拆除違法建筑的主體

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條規(guī)定：“城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級(jí)以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門(mén)采取查封施工現(xiàn)場(chǎng)、強(qiáng)制拆除等措施。”此外，《最高人民法院關(guān)于違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等強(qiáng)制拆除問(wèn)題的批復(fù)》（法釋〔2013〕5號(hào)）明確規(guī)定：根據(jù)行政強(qiáng)制法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定精神，對(duì)涉及違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等的強(qiáng)制拆除，法律已經(jīng)授予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，人民法院不受理行政機(jī)關(guān)提出的非訴行政執(zhí)行申請(qǐng)。對(duì)于上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面理解：第一，《行政強(qiáng)制法》第十三條第一款規(guī)定“行政強(qiáng)制執(zhí)行由法律設(shè)定”，結(jié)合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、第六十五條、第六十八條等規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)為縣級(jí)以上人民政府責(zé)成的有關(guān)部門(mén)或者鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府作為強(qiáng)制拆除違法建筑的主體已經(jīng)得到法律明確的特定授權(quán)；第二，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條的規(guī)定，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違法建筑，縣級(jí)以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(mén)雖然是作出責(zé)令停止建設(shè)或限期拆除決定的法定部門(mén)，但由于未得到法律的明確授權(quán)，故其本身沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，只能申請(qǐng)縣級(jí)以上人民政府責(zé)成有關(guān)部門(mén)依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的規(guī)定采取強(qiáng)制拆除措施；第三，對(duì)于鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違法建筑，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府既是作出限期拆除決定的法定部門(mén)，同時(shí)也是具有實(shí)施強(qiáng)制拆除活動(dòng)的主體。

目前在上海市范圍內(nèi)，作出限拆決定的職權(quán)主體是市級(jí)和各區(qū)規(guī)劃管理部門(mén)、城市管理行政執(zhí)法部門(mén)和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府。對(duì)在上海行政區(qū)域除鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)外，當(dāng)事人取得《建設(shè)項(xiàng)目選址意見(jiàn)書(shū)》《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》《建設(shè)工程規(guī)劃設(shè)計(jì)要求通知單》《建設(shè)工程設(shè)計(jì)方案審核意見(jiàn)》等文書(shū)之一的違法建筑拆違工作由規(guī)劃管理部門(mén)負(fù)責(zé)；另外，除由規(guī)劃管理部門(mén)查處情形之外的違法建筑拆違工作由城管執(zhí)法部門(mén)負(fù)責(zé)。對(duì)在上海市行政區(qū)域鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違法建筑拆除工作，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府負(fù)責(zé)本轄區(qū)的拆違工作。  

根據(jù)《中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于推進(jìn)基層整合審批服務(wù)執(zhí)法力量的實(shí)施意見(jiàn)》的要求，上海市正在積極推進(jìn)行政執(zhí)法權(quán)限和力量向基層延伸和下沉，特別是新修訂后的《中華人民共和國(guó)行政處罰法》、《上海市城市管理綜合行政執(zhí)法條例》規(guī)定，目前街道辦事處也依法具有拆違的職權(quán)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府在其鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府轄區(qū)范圍內(nèi)但屬于城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違法建筑也為合法拆違主體。

三、違法建筑的強(qiáng)制拆除程序

在統(tǒng)一法律理解和適用的基礎(chǔ)上，明確合法的拆違的步驟和程序，對(duì)避免和減少涉拆違行政訴訟至為關(guān)鍵。這些步驟和程序非常繁瑣，分布在土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、行政強(qiáng)制法等相關(guān)法律與司法解釋里。根據(jù)上述法律規(guī)定，結(jié)合拆違實(shí)務(wù)進(jìn)行梳理，合法的拆違一般經(jīng)過(guò)以下基本步驟：

（一）作出限期拆除決定書(shū)

由執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)違法建筑物進(jìn)行認(rèn)定，并作出責(zé)令停止建設(shè)通知書(shū)（或限期拆除告知書(shū)）以及限期拆除決定書(shū)，決定書(shū)中應(yīng)當(dāng)載明復(fù)議和訴訟的權(quán)利、期限。這是拆違的前提和依據(jù)，為此，執(zhí)法主體需要開(kāi)展行政調(diào)查，根據(jù)調(diào)查的事實(shí)完成違法建筑的認(rèn)定，然后告知當(dāng)事人進(jìn)行行政處罰的決定、事實(shí)和理由，然后將信息送達(dá)相對(duì)人，并且告知其救濟(jì)途徑。

（二）公告

根據(jù)上海市拆除違法建筑若干規(guī)定第九條，責(zé)令限期拆除決定還應(yīng)當(dāng)予以公告。

（三）作出催告通知書(shū)

根據(jù)行政強(qiáng)制法第三十五條及上海市拆除違法建筑若干規(guī)定第十條的規(guī)定，由具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的市或區(qū)人民政府以書(shū)面形式作出催告。內(nèi)容包括：1.自行拆除的違法建筑；2.自行拆除的時(shí)限；3.相對(duì)人的陳述、申辯權(quán)；4.不自動(dòng)履行的后果。

（四）作出強(qiáng)制執(zhí)行決定書(shū)

對(duì)經(jīng)催告、公告程序，相對(duì)人仍不履行限期拆除決定書(shū)的，由市或區(qū)人民政府作出強(qiáng)制執(zhí)行決定書(shū)，并載明：1.當(dāng)事人的姓名或者名稱(chēng)、地址；2.強(qiáng)制執(zhí)行的理由和依據(jù)；3.強(qiáng)制執(zhí)行的方式和時(shí)間；4.申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟的途徑和期限；5.行政機(jī)關(guān)的名稱(chēng)、印章和日期。

實(shí)務(wù)中，違建拆除特別是違建強(qiáng)拆的法定程序是十分繁瑣的，各個(gè)階段相互獨(dú)立又相互關(guān)聯(lián)。可以說(shuō)，每一個(gè)環(huán)節(jié)，都是行政訴訟產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)依法規(guī)范開(kāi)展相關(guān)工作。

四、拆除違法建筑疑難問(wèn)題及處理方式

（一）實(shí)際使用人并非違法搭建人的處理方式

違法建筑的處罰對(duì)象應(yīng)為違法建筑的建設(shè)單位、所有人和管理人。但是由于違法建筑不同于一般行政違法，因交易、繼承、承租等多種情況影響，時(shí)間跨度較長(zhǎng)，行政相對(duì)人可能涉及房屋所有人、違法建筑搭建人或者實(shí)際管理人、實(shí)際使用人等主體。部分建筑可能經(jīng)歷不同主體違法搭建、重建或者翻建的情況，甚至部分違法建筑存在多手買(mǎi)賣(mài)和出租的情形，導(dǎo)致違法搭建人與產(chǎn)權(quán)人、實(shí)際占有人分離的狀態(tài)，增加了對(duì)違法建筑行為主體的認(rèn)定難度。執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)通過(guò)現(xiàn)場(chǎng)檢查、勘驗(yàn)，詢(xún)問(wèn)相關(guān)權(quán)利人、發(fā)布公告等方式，盡可能查清基本事實(shí)，明確涉案建筑的建設(shè)人、所有人、管理人或者取得違法建筑所有權(quán)、占有權(quán)的繼受人。

在無(wú)法查明實(shí)際搭建人時(shí)，能否以業(yè)主或?qū)嶋H使用人為行政相對(duì)人。根據(jù)《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》第五十六條第二款第二項(xiàng)明確規(guī)定，業(yè)主、使用人禁止違法搭建建筑物、構(gòu)筑物。該項(xiàng)規(guī)定指向的對(duì)象不僅包括實(shí)際搭建違法建筑的業(yè)主、使用人，也包括受讓違法建筑并占有、使用的業(yè)主。受讓人作為房屋的所有權(quán)人，負(fù)有保證其房屋處于合法狀態(tài)的義務(wù)。實(shí)踐中，部分新房主受讓房屋時(shí)，對(duì)房屋內(nèi)存在違法建筑的事實(shí)疏忽或默許，受讓房屋后被有關(guān)部門(mén)作出責(zé)令限期拆除違法建筑決定。

（二）房屋附屬設(shè)施是否需要規(guī)劃審批的判定

執(zhí)法過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，部分業(yè)主擅自搭建花架等簡(jiǎn)易設(shè)施，業(yè)主認(rèn)為花架是附屬設(shè)施，不是構(gòu)筑物，也無(wú)需規(guī)劃審批。筆者認(rèn)為當(dāng)事人所述的花架，不是法律用語(yǔ)，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定，《民用建筑設(shè)計(jì)術(shù)語(yǔ)標(biāo)準(zhǔn)(GB/T505 04-20 09)》2.1基本術(shù)語(yǔ)中2.1.4 建筑物:用建筑材料構(gòu)筑的空間和實(shí)體，供人們居住和進(jìn)行各種活動(dòng)的場(chǎng)所；2.1.5構(gòu)筑物:為某種使用目的而建造的、人們一般不直接在其內(nèi)部進(jìn)行生產(chǎn)和生活活動(dòng)的工程實(shí)體或附屬建筑設(shè)施。從構(gòu)筑物的定義可知，構(gòu)筑物的性質(zhì)是工程實(shí)體或附屬建筑設(shè)施。

執(zhí)法時(shí)，建筑物和構(gòu)筑物是有明確的概念和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的。花架、晾衣架、雨棚、高低杠、旗桿等設(shè)施無(wú)明確法律概念，主要是從實(shí)際功能用途進(jìn)行命名和定義。從結(jié)構(gòu)上看，業(yè)主搭建的花架雖未完全封閉，但落地支撐和依附豎直外墻的受力結(jié)構(gòu)，垂直投影形成一個(gè)面，實(shí)際也占用了院內(nèi)一定面積的空間，符合構(gòu)筑物的定義，本質(zhì)上是構(gòu)筑物，只不過(guò)是可以起到上述功能。

附屬建筑設(shè)施是否需要規(guī)劃審批，根據(jù)《關(guān)于進(jìn)一步完善本市附屬設(shè)施建設(shè)規(guī)劃管理工作的意見(jiàn)》（滬規(guī)劃資源建〔2020〕377號(hào)）可知，只有特別規(guī)定的附屬設(shè)施無(wú)需辦理規(guī)劃審批手續(xù)，包括：（一）改善居住條件的設(shè)施。在符合高度控制、本市歷史文化風(fēng)貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護(hù)要求的前提下，堅(jiān)持業(yè)主自愿、社區(qū)協(xié)商的原則下，老舊住宅小區(qū)為改善居民生活和居住條件，在小區(qū)內(nèi)獨(dú)立或依附建筑增設(shè)的既有多層住宅加裝電梯、停車(chē)設(shè)施和設(shè)備、垃圾房、門(mén)衛(wèi)、崗?fù)ぁ鷫Α⒕G化內(nèi)小品，以及其他有利于提升居住條件和改善環(huán)境的市容環(huán)衛(wèi)、社區(qū)綜合服務(wù)、居民上下樓等設(shè)施設(shè)備。（二）優(yōu)化公共服務(wù)的設(shè)施。在符合高度控制、本市歷史文化風(fēng)貌區(qū)和優(yōu)秀歷史建筑保護(hù)要求的前提下，為完善城市生活服務(wù)、推動(dòng)城市活力而增設(shè)的公共停車(chē)設(shè)施、快遞柜、專(zhuān)用消防鋼樓梯、指路標(biāo)志、電話(huà)亭、郵箱、充電樁、可移動(dòng)式服務(wù)設(shè)施、垃圾箱、飲水器、桌椅、游樂(lè)器械、藝術(shù)景觀設(shè)施，以及其他有利于優(yōu)化、提升城市活力和品質(zhì)的公共服務(wù)設(shè)施、戶(hù)外環(huán)境設(shè)施、城市家具等設(shè)施設(shè)備。（三）推動(dòng)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的設(shè)施。在符合高度控制、滿(mǎn)足安全和環(huán)境管理前提下，企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要增設(shè)隔油池、隔水池、煙囪、獨(dú)立設(shè)置的裝置藝術(shù)品、生產(chǎn)、儲(chǔ)藏設(shè)施設(shè)備和裝置，或者臨時(shí)設(shè)置可以移動(dòng)的設(shè)備裝置、裝置藝術(shù)品等生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)設(shè)施設(shè)備。

不在上述免于規(guī)劃審批范圍內(nèi)的構(gòu)筑物，仍需辦理規(guī)劃許可手續(xù)，否則就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為違法建筑。

（三）違法搭建行為的可追溯性

存量違法建筑的搭建行為可能發(fā)生在法規(guī)施行之前，則如何追溯該行為。《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》經(jīng)2010年11月11日上海市第十三屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議通過(guò)，該法第六十三條規(guī)定:本條例自2011年1月1日起施行，《上海市城市規(guī)劃條例》同時(shí)廢止。可見(jiàn)，從立法背景和時(shí)間順序上看，兩者是前后法、新舊法的關(guān)系，《上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》是《上海市城市規(guī)劃條例》的繼承法、延續(xù)法。已廢止的原《上海市城市規(guī)劃條例》由1995年6月16日上海市第十屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議通過(guò)，自1995年7月15日起施行，后于1997年第一次修正、2003年第二次修正。自1995年7月15日起施行的《上海市城市規(guī)劃條例》第五十三條規(guī)定:下列建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定申請(qǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可證:(一)新建、改建、擴(kuò)建的建筑工程。綜上所述，至少，自1995年7月15日起，在上海市行政區(qū)域內(nèi)，新建、改建、擴(kuò)建的建筑工程(包括建筑物、構(gòu)筑物)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定申請(qǐng)建設(shè)工程規(guī)劃許可證，取得規(guī)劃許后，方可進(jìn)行建設(shè)。

另外，違法行為處于持續(xù)狀態(tài)的，應(yīng)當(dāng)適用違法行為終了時(shí)有效的法律。筆者認(rèn)為違法建筑屬于違法行為持續(xù)狀態(tài)，同樣應(yīng)當(dāng)適用作出行政處罰時(shí)有效的上海市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例。

（四）關(guān)于行政復(fù)議或行政訴訟程序是否前置

對(duì)違法建筑限期拆除決定，當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟時(shí)，是否需等待行政復(fù)議或行政訴訟程序的結(jié)果再?zèng)Q定是否強(qiáng)制執(zhí)行，城鄉(xiāng)規(guī)劃法和行政強(qiáng)制法對(duì)此問(wèn)題的規(guī)定并不一致。據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條和第六十八條的規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)，無(wú)法采取改正措施消除影響的，由規(guī)劃部門(mén)作出責(zé)令限期拆除行政處罰決定書(shū)，行政相對(duì)人逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地的縣級(jí)以上人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門(mén)強(qiáng)制拆除。而根據(jù)行政強(qiáng)制法第四十四條的規(guī)定，對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除。即對(duì)違法建筑需要強(qiáng)制拆除時(shí)，按城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，不需要等申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟的結(jié)果，而按行政強(qiáng)制法的規(guī)定則需要等待上述程序的結(jié)果，才能決定是否實(shí)施強(qiáng)制拆除，即復(fù)議和訴訟程序成為強(qiáng)制拆違的前置程序。

《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第十條規(guī)定，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除違法建筑的，拆違實(shí)施部門(mén)應(yīng)當(dāng)向市或者區(qū)人民政府報(bào)告，由市或者區(qū)人民政府作出強(qiáng)制拆除決定，責(zé)成拆違實(shí)施部門(mén)等有關(guān)部門(mén)依法強(qiáng)制拆除，并可以依法予以罰款。對(duì)于存量違法建筑，需要前置程序。當(dāng)然也有例外，《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》第十一條規(guī)定，對(duì)正在搭建的違法建筑，當(dāng)事人拒不停止建設(shè)或者拒不拆除的，拆違實(shí)施部門(mén)應(yīng)當(dāng)依法立即強(qiáng)制拆除。

（五）關(guān)于強(qiáng)制拆違的催告和公告程序

根據(jù)行政強(qiáng)制法第三十五條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行決定前，應(yīng)當(dāng)事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)，催告應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式作出。根據(jù)該法第四十四條規(guī)定，規(guī)定對(duì)違法建筑需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行公告，限期當(dāng)事人自行拆除。

催告和公告能否相互替代。從文義解釋的角度，結(jié)合上述兩法條的規(guī)定，可以看出，二者均有告知并督促當(dāng)事人自動(dòng)履行義務(wù)的含義，但公告還含有“廣而告知”之義，除指向當(dāng)事人外，還有向社會(huì)宣示國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)違法建設(shè)的態(tài)度，以警示他人，因而不能相互替代。從法條的排序和規(guī)定內(nèi)容來(lái)看，二者均在行政強(qiáng)制法“行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序”一章的“一般規(guī)定”一節(jié)里，應(yīng)均屬于強(qiáng)制執(zhí)行的共性要求。催告位列該節(jié)第二條，針對(duì)所有的行政強(qiáng)制執(zhí)行程序；公告位列該節(jié)最后一條，針對(duì)違法建筑的強(qiáng)制執(zhí)行。應(yīng)理解為，針對(duì)違法建筑的強(qiáng)制執(zhí)行除需遵守一般行政強(qiáng)制執(zhí)行程序要求的催告程序外，還有公告的特別要求。因此，二者均是行政強(qiáng)制拆違的必要程序，作用不同，不能互相替代。

催告和公告的時(shí)間順位。行政強(qiáng)制法對(duì)催告和公告的時(shí)間順位并未未明確規(guī)定，僅從條款內(nèi)容上分析，催告應(yīng)在限期拆除決定后、強(qiáng)制執(zhí)行決定前作出，公告應(yīng)至少于強(qiáng)制拆除前作出。上海市拆除違法建筑若干規(guī)定第九條規(guī)定，拆違實(shí)施部門(mén)在責(zé)令限期拆除決定送達(dá)當(dāng)事人時(shí)，就應(yīng)當(dāng)予以公告，且告示期限不少于十日。在責(zé)令限期拆除決定規(guī)定的期限內(nèi)拒不拆除違法建筑的，應(yīng)當(dāng)催告當(dāng)事人履行義務(wù)。催告后，當(dāng)事人不申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟，又不拆除違法建筑的，作出強(qiáng)拆決定。“兩告”作出的時(shí)間要求是一個(gè)期間，即只要在該期間內(nèi)作出，就符合法律關(guān)于作出時(shí)間的規(guī)定。

五、結(jié)語(yǔ)

拆除違法建筑行政執(zhí)法行為是一項(xiàng)對(duì)抗性很強(qiáng)的工作，一方面，違法搭建人不理解或不接受，無(wú)理阻礙拆除，無(wú)端訴訟或信訪(fǎng)，是拆違工作中普遍面臨的問(wèn)題，另一方面，其他業(yè)主以其合法權(quán)益受到違法建筑影響為由，要求行政機(jī)關(guān)查處，在對(duì)行政機(jī)關(guān)處理不滿(mǎn)的情況下，也會(huì)發(fā)展成信訪(fǎng)或涉訴糾紛。律師在審查拆除違法建筑類(lèi)行政執(zhí)法案件時(shí)，要為行政機(jī)關(guān)執(zhí)法行為的合法合規(guī)提供法律意見(jiàn)，輔助行政機(jī)關(guān)依法拆違，同時(shí)在執(zhí)法過(guò)程中保障當(dāng)事人的權(quán)益，與其充分溝通，不僅便于執(zhí)法順利進(jìn)行，也是普法的關(guān)鍵時(shí)機(jī)，以避免出現(xiàn)信訪(fǎng)或涉訴的后遺癥。