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張嘉生：市律協現代物流業務研究委員會主任。
中華人民共和國國家質量監督檢驗檢疫總局和中國國家標準化管理委員會在2008年7月2日聯合發布了序列號為GB/T22152等名稱的《國際貨運代理通用交易條件》以及相關質量、要求和標準的五個國家標準。然而，我們從法律層面并且結合我國的司法實踐和整個國際貨運代理的現狀來審視這個《國際貨運代理通用交易條件》，不得不對這個應該具有廣泛意義的國家標準的現實意義及作用、法律效力和存在的問題進行一些探討。
一、《國際貨運代理通用交易條件》出臺的現實意義
（一）規范性?！皣H貨運代理業”這個在當前世界經濟運行中已經是一個不可或缺的行業，但是我國到目前為止對這個行業并沒有比較完整的、法律層面的規范體系。國際貨運代理實務紛繁復雜且又瑣碎，極易引起糾紛，而在司法實踐中由于沒有具體的法律規定，各地又有自己的做法，故存在相當大的差異。因而，我們非常希望針對這個行業國家標準的出臺，能夠對我國的國際貨運代理行業規范、提升行業的整體素質和健康發展產生積極推進的意義。
（二）代表性?！秶H貨運代理通用交易條件》的起草系由商務部提出并歸口。起草單位包括：中國國際貨運代理協會、中國對外貿易運輸（集團）總公司、中國海運（集團）總公司、中國中鋼集團公司、錦程物流（集團）公司、浙江雙馬國際貨運有限公司、北京交通大學、中鋼國際貨運公司、新景程國際物流有限公司、深圳市聯合縱橫國際貨運代理公司、福建金航國際貨運代理有限公司和上海寶霖國際危險品物流有限公司。起草人還包括12位專家。從國家對起草國標的單位人員的規定以及實際參與起草的單位人員來看，不可謂不是一些大型的國企和近幾年崛起的幾個民營企業，在國際貨運代理業中也可謂是排在前列的，以他們牽頭起草的該交易條件對整個國際貨運代理行業的引領作用將是很大的。
（三）便利性?！秶H貨運代理通用交易條件》的制訂為企業加快標準合同的制訂、修訂工作提供了方便，為合同當事人提供了合同的框架和基準，省去了當事人逐條談判磋商的繁瑣過程。由于標準采用格式化、當事人自愿使用的形式以及可通過書面協議約定選擇或部分選擇使用，降低了合同雙方交易談判成本。
從這個國標的發布日至今已經兩年有余。假設，如果這些參與起草的企業都能夠以這個通用交易條件作為藍本去與其客戶訂立合同，那么這個國標的作用就會慢慢顯現，但是在實際上，我們并未看到這些企業對外簽訂合同都以此為藍本。換個角度說，如果參與起草的企業自己都不以此為標準去推廣，那么，這個國標什么時候能夠得到推行呢？更重要的是，我國現在的國際貨運代理企業中極大部分是中小企業，在實際業務中，為了能夠攬到貨，他們往往要屈從客戶的要求甚至是不合理的要求。另外，在市場經濟激烈的競爭中，客戶本來就是皇帝，有自由選擇權，他們的自我保護意識也在不斷加強，因而目前這些貨代企業根本不可能拿出這個國家標準來讓客戶同意簽署，也就達不到該國標誕生后應有的效果。
這個國家標準中的開篇表示：“本標準確立了國際貨運代理企業和客戶的合約地位，規定了有關責任保證、免責范圍、責任限制、費用、時效?！钡俏覀儚姆傻膶用嫒徱曔@個標準，其中“客戶保證”、“公司有權”等字眼比較多，大部分條款似乎過于偏向于貨運代理企業一方，有單方面免除一方法律責任的痕跡。一些條款甚至突破現行法律的框架，有造法的嫌疑。更關鍵的是在當前的司法實踐中，某些條款不可能被司法機關所接受。如果一些企業為了一時的利益而同意采用該條款，事后很可能依據現行的法律法規向法院提起訴訟，而此合同或者這些條款很可能將被認為顯失公平而被宣告無效。依此，目前這個國標對于我國絕大多數國際貨運代理企業而言，并沒有實際作用，也缺乏司法機關的有效保護，也就沒有現實意義可言。
二、《國際貨運代理通用交易條件》的法律效力
國家標準的概念，根據我國法律規定是指“由國家標準化主管機構批準發布，對全國經濟、技術發展有重大意義，且在全國范圍內統一的標準。國家標準是在全國范圍內統一的技術要求，由國務院標準化行政主管部門編制計劃，協調項目分工，組織制定（含修訂），統一審批、編號、發布。法律對國家標準的制定另有規定的，依照法律的規定執行?！?br /> 根據《中華人民共和國標準化法》的規定，我國標準可分為國家標準、行業標準、地方標準(DB)、企業標準(QB)。此外，按法律效力不同，國家標準分為兩類：1、強制性國標，代號GB，主要適用于人身、財產安全及需要通過法律及行政法規強制執行的國家標準；2、推薦性國家標準，代號GB/T ，系指“生產、交換、使用等方面，通過經濟手段或市場調節而自愿采用的國家標準”。
按以上分類可以看出，目前頒布的《國際貨運代理通用交易條件》的國家標準系屬于行業間推薦性國家標準，并不具有強制性法律效果。而且僅僅是一種推薦性的“技術要求”，不是行政部門規定，不屬于部門規章，也不具有部門強制力效果。同時，起草者們也將該交易條件定位為格式合同，因此在實際使用過程中，要受到法律對于格式合同的制約性和限制性。
從當事人的角度看，這個國標作為一種推薦性國家標準，接受不接受該標準條款需經當事人雙方的選擇適用。而只有經過協議雙方當事人共同選擇適用才可能產生對雙方的法律約束力。如果一方當事人要求，另一方當事人不同意，那就沒有任何實際的法律意義。換個角度說，該標準不是一個必須執行的標準，沒有普遍性，不具有必然的法律效力。而且，據稱出臺該國標是想通過市場和經濟的手段來規范當事人，但事實上，還處于發展期的我國國際貨運代理行業中絕大部分是中小企業，他們是在貨主和實際承運人的夾縫之中求生存，在涉及權利義務的問題上，他們往往毫無發言權，很多時候只能是委曲求全，而屈指可數的幾個大企業都有各種各樣的背景，不用為生計發愁。
此外，從執法機關的角度看，該國標中某些條款與現行的法律法規和司法實踐做法并不相吻合，甚至超前。一些條款在現實中不具有可操作性，重要的是該國標又不具有法律的強制性，各地法院在審理國際貨運代理合同糾紛的案件時不必也不會去考慮這個標準。而且我國幅員遼闊，各地發展并不均衡，由于體制和機制問題，各地執法的差異也很大，該國標從而也就失去了在司法實踐中的指導意義。如此，這個國標對我們當前國際貨運代理業急需規范的要求就相去甚遠，達不到我們的期盼。
三、《國際貨運代理通用交易條件》與現行法律法規、司法實踐以及業務實踐的矛盾和問題
我們討論這個標準對實務的指導意義，就不得不考慮這個標準在現實中是否具有可操作性。實際上，目前這個標準與現行國際貨運代理實務、法律法規以及司法實踐有著多處的矛盾。
（一）有關合同的相對性。該國家標準4.1條表述：“與公司訂立任何交易或業務的客戶，應確認其作為貨主或貨主的代理人，完全接受或代表貨主完全接受本標準。當客戶為貨主的代理人時，客戶與貨主對公司承擔連帶責任，即公司有權對貨主和客戶共同或分別行使公司權利?！痹摋l款突破了合同相對性的原則。
首先，合同相對性原則是合同自由原則延伸的必然，指合同僅于締約人之間發生效力，對合同外第三人不發生效力：合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發生權利義務關系，否則合同無效。即使現行法律有不少地方對于合同相對性原則實現了突破，但也是有著嚴格的諸如主體、內容、責任等方面的限制。而且根據我國《民法通則》、《合同法》有關代理的規定，無論是顯名代理或隱名代理，代理人的行為都在被代理人與相對人之間直接產生法律效力，而非隨意讓代理人和被代理人對于第三人承擔連帶責任。即使代理合同中合同雙方當事人在合同中有此約定，該約定對第三人也無法律約束力；如果需要在合同中列明此條款，則該客戶必須有貨主的授權才具有可行性。
其次，國際貨代業務的特殊性，決定在這個行業中轉委托的問題普遍存在，其特點在于轉委托并不必須由委托人授權或確認后才可以進行。所以在當前情況下，只能用合同相對性來約束，才能對一些國際貨代企業起到規范作用。
再次，在現行司法實踐中，在沒有強制性法律規定的前提下，絕大部分法院不會去突破合同相對性這個民事法律的基本原則，審理案件的法官們不會人為地增加審理案件的復雜性和工作量。而更有可能的是依據《合同法》第400條的規定認為，受托人將貨運代理事務全部或部分轉委托第三人處理，經委托人同意的，委托人和第三人之間直接成立貨運代理合同關系。轉委托未經同意的，委托人與受托人、受托人與第三人之間成立各自獨立的法律關系。所以，在本標準中約定客戶與貨主對公司承擔連帶責任似有違法之嫌，而對當事人雙方合同外的第三人如貨主等，是否存有法律效力，也無先例可循，可見該條款并不具有可操作性。
（二）關于合同的變更、解除。該國家標準4.9條表述：“在公司將貨物交付給收貨人之前，除非客戶退還公司已簽發的全套運輸單證及承諾負責賠償由于要求修改運輸合同而給公司造成的一切損失，客戶不可要求中止運輸、返還貨物、變更到達地或將貨物交付給其他收貨人或解除合同?！?
當國際貨代與客戶建立海上貨物運輸法律關系時，系由國際貨代依法作為無船承運人依據我國《海商法》承擔承運人責任，由于提單具有物權憑證、可以轉讓的性質，托運人的權利義務等全部內容一并轉移到了提單持有人。所以在提單運輸中，在貨物已經起運后，托運人如果已經轉讓了提單，托運人就沒有權利單方變更或者解除合同。但是在這種情況下，提單持有者可以單方變更或者解除合同。而在國際貨代與客戶間只是國際貨運代理關系的情況下或者國際貨代與客戶之間系基于航空貨物運輸委托的關系下，依據我國《合同法》的相關規定，委托人在貨物交付收貨人之前享有合同變更或解除權，當然這種權利也并不是絕對的。根據《合同法》第308條規定：“在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，但應當賠償承運人因此受到的損失?！北緱l款實際上是賦予托運人對在運貨物尚未交付的前提下，可單方面提出變更或解除合同的權利，而退運請求正是基于此權利而產生。在一般運輸合同履行過程中，對托運人的退運請求，承運人通常無理由予以拒絕，也無權過問對方退運的原因，只要托運人提出退運要求是合理可行的，承運人必須按照要求執行，否則將承擔法律責任。而在該標準中增加“退還公司已簽發的全套運輸單證及承諾負責賠償”作為變更、解除約定的條件似于法律規定有所不同，沒有區分實務中國際貨代在不同法律關系下的不同權利義務，在實務中不具可操作性。在司法實踐的大量案例中，也不認為客戶必須先履行該條件才能變更或解除合同。所以該條件的效力似乎值得商榷。
（三）關于委托關系的權利義務。該國家標準4.10.2表述：“盡管某種作為或不作為背離或偏離客戶的指示、當公司合理地認為該種作為或不作為符合客戶的利益，公司有權選擇進行，但不會因此而給公司增加額外地責任?！?br /> 我國《合同法》第399條規定：“受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。需要變更委托人指示的，應當經委托人同意；因情況緊急，難以和委托人取得聯系的，受托人應當妥善處理委托事務，但事后應當將該情況及時報告委托人?！?br /> 首先，公司與客戶之間是建立在委托關系之上，而基于委托關系的性質，從雙方的權利義務上看，受托人的基本義務就是應當遵循委托人的指示、維護委托人的利益，完成委托人交付的事項。如果受托人認為委托人的委托事項中存在受托人無法完成的項目，受托人首先在訂立合同初始就不應該承諾。
其次，如在履行合同中發生該情況，受托人也應將該實際突發情況及時告知委托人，取得委托人的理解和確認。當受托人單方面在履行委托事務的過程中擅自行事或因故意或過失造成委托人的損失，需要就此對委托人進行賠償。
第三，該條中表述的“合理地認為”、“客戶利益”的評判標準是什么？很模糊且容易造成爭議。所以，標準中該條款約定此種情況下對公司的任意背離、偏離客戶指示的行為選擇權，有違法律的基本原理，似與法律有不符之處。
（四）關于合同的終止。該國家標準4.10.4表述：“無論何時，如果公司認為其履行義務受到或可能遭受妨礙、風險、遲延或不利等，而且公司無法以合理的方式避免，則公司可以向客戶發出書面通知，終止履行義務?！蛻魬敻鶕?，支付公司為貨物運輸、交付、儲存到上述地點的額外支出和相關費用。”
基于國際貨運代理的業務實踐，若公司與客戶之間建立的是海上貨物運輸法律關系，則根據法律規定在貨物運輸過程種遇有不可抗力的情況下，公司可以中止或終止其義務的履行，而雙方各自按約定或者法律規定承擔風險。在其他運輸方式（航空、鐵路、陸路）的條件下，法律法規也有類似規定。換個角度講，合同的變更、中止或終止，除法律法規規定的條件出現外，當事人也可以約定在特定的條件下可以行使該項權利，但絕不可能允許單方規定的、可以隨意解釋的條件。而在該標準條款中擴大了不可抗力的范圍，將之描述為其無法以合理方式避免的風險等，并以遇有不利、風險等理由而終止委托的履行，具有任意性，且客戶根本無法確認這些情況。另外，要求客戶支付貨物運至指定地點時的額外費用，卻不區分造成此種情況的原因，視客戶的損失而不見，明顯缺乏公平性，大部分客戶不可能接受此類條款，這也與法律的規定有所不符。
（五）關于留置權。該國家標準6.6表述：“客戶未付清公司應收費用的情況下，公司或其代理人有權對收到的貨物和單證行使留置權?！?br /> 按照我國現行有效的法律法規，留置權是由法律規定才能享有的權利。在理論上，作為國際貨運代理企業，能否享有留置權，可以留置什么，都存有很大爭議。從司法實踐上看，留置單證在司法實踐中往往不能得到支持。各地法院已經有大量的案例證明，在委托關系下，交付單證和支付費用是兩個問題，他們之間不存在對價關系。況且在事實上，客戶的提單、核銷單等等單證，其所有的價值一般是國際貨代業務費用不可比擬的。而在所謂的留置行為下，往往還會造成雙方尤其是客戶的更大的損失。該條款沒有法律的支撐，沒有司法實踐的支持，也就失去了推而廣之，使其成為行業規范的條件。
（六）關于保險索賠的訴權。該國家標準8.4表述：“倘若有關承保人基于任何原因對其責任產生爭議，則投保人只可向承保人提出保險賠償?！?br /> 根據我國《保險法》及其他法律中關于保險的相關規定以及有關保險的基本理論，在財產保險范圍里，運輸途中保險標的遭受損壞，投保人可以選擇不同的訴因，為了自己的保險利益有選擇向承保人或責任人索賠的權利。該標準條款中對投保人索賠權利的限制有違法律的基本原理，在已有的司法實踐中這樣的條款并不具有法律效力。
（七）關于時效。該國家標準8.6表述：“……收貨人有權視為貨物已滅失之日起9個月，免除所有責任?！?br /> 司法救濟的時效問題是由一個國家的法律規定的。根據我國《民法通則》和《海商法》及其他法律的相關規定，一般的貨物運輸法律關系包括貨運代理法律關系的普通訴訟時效為2年，由海上貨物運輸關系產生的海上貨物運輸法律關系時效為1年。所有這些時效規定為強制性法律規定，并不可由當事人自由約定。在司法實踐中，已有當事人自己約定時效而不被法院認可的案例。所以，該國家標準條款中所約定的9個月時效應該不具有法律效力，反而很可能誤導了客戶，侵犯了客戶的合法權利。
四、《國際貨運代理通用交易條件》的改進建議
我們期望有一個指導國際貨運代理全行業的規范標準，這個標準能夠得到國家法律的有效支持，有國家機器作為強力的支撐，這對我國國際貨運代理行業的健康發展有著舉足輕重的作用。而上海正在為到2020年成為國際航運中心而努力，要成為國際航運中心，一個規范的、誠信的國際貨運代理業必不可少。
筆者從事現代物流、國際貨運代理的法律服務工作已二十余年。在改革開放三十余年后的今天，我國的國力在快速增長，國際貨運代理企業也在風風雨雨中不斷壯大，但是由于在快速發展之時，沒有相應的法律法規支撐，各自為政，亂象眾生，企業的誠信度以及社會的公信度并沒有隨之發展，反而讓人有跌落之憂。依據多年的實踐經驗，筆者認為，盡管我國目前已經建立了具有中國特色的法律體系，但是在一些部門法上，尤其是從我國要轉換發展模式、創新發展體制方面看，作為現代物流業務中心地位的國際貨運代理業，離法制化、規范化的要求還相距甚遠，仍然是任重而道遠。
從國家層面制定有示范作用的通用交易條件，對廣大國際貨運代理企業而言應該是一件好事，無論從哪個角度去分析，都是有利的：規范市場經營行為，提高企業誠信度，有法可依。但是，關鍵在于這種規范文件應該是在現行法律框架下能夠推廣的。更重要的是市場經濟主體在履約過程中產生糾紛時，司法機構在現行法律框架下能夠確認合同以及相關條款的合法性、有效性，從而也就使其真正起到了宣傳、提高、教育、規范、普及的作用。
首先，從國家政府制定政策層面，在現行法律的框架下，考慮到國際貨運代理業對于國家發展的重要性，應制定具有可操作性的，具有一定的前瞻性，有一定強制力的法規或者部門規章，使國際貨運代理企業真正做到有法可依、違法必究。應該對現在的這個國家標準進行修改，在修改時，從社會各個層面廣泛地征求意見，不但要征求廣大國際貨運代理業內的意見，還應該征求執法部門、司法部門、從事這方面法律業務的人員的建議，以更好的貼近實踐，真正起到對國際貨運代理行業指引、規范的意義。
其次，國家的法律救濟部門、執法機構，應該統一執法口徑，用同一把尺衡量。充分體現法律的公平性、嚴肅性，真正起到保障法律正確實施的作用。在現有法律比較粗放的情況下，可以制定一些比較細的司法解釋，用以適應形勢發展，指導各級司法機構，既維護了社會主義市場經濟的秩序，懲治了違法行為，同時也起到了宣傳、教育這個行業遵守法律、嚴守職業道德和規范經營的作用。
再次，現在有著眾多的社會團體、協會都號稱與國際貨運代理企業有關聯，國家行政部門也授權一些協會履行某些監管職能。建議國家政府將涉及到國際貨運代理企業管理、監督、指導的各個社會團體進行歸類整合?；谖覈膰?，既然無法改變其半官方的性質，那么就應該使其真正能起到協助監管、宣傳引導的作用，真正協助政府正確實施國家政策、法律法規，維護企業的合法權益，幫助企業規范經營，協助國際貨運代理企業在發展的道路上健康成長。
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