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一、關于不可抗力的規定
澳大利亞為英聯邦國家，沿用英國法律體系，澳大利亞的聯邦法沒有關于“不可抗力”的直接規定，實踐中一般都是以合同中的“不可抗力”條款來就“不可抗力”情形進行約定。
英美法系中對于“不可抗力”沒有直接的法律規定，常見的是“履約受挫原則”，目前僅新南威爾士州的《受挫合同法1978》、南澳大利亞州的《受挫合同法1988》和維多利亞州的《澳大利亞消費者法和公平交易法2012》對“履約受挫原則”進行了修改，使“履約受挫原則”具備了相當于“不可抗力”的法律效力。在本次調研中，我們征詢了多位澳洲的資深律師，他們表示不可抗力條款一般是商務合同的必備條款，合同方通常會對“不可抗力”做出約定。因此，建議本次受到新冠肺炎影響的中國企業，在與澳洲企業溝通相關事務前，先確認商務合同中不可抗力條款的具體約定，以確保自己處于有利地位。同時，也建議其他與澳洲企業有商貿往來的國內企業在正式簽訂商務合同前，先確認商務合同中是否有“不可抗力”條款以及“不可抗力”條款的具體約定。
二、“不可抗力”的認定標準
“不可抗力”的認定標準主要以合同約定為準，在一般合同中普遍使用的“不可抗力”事件基本包括：戰爭、自然災害、政府禁止令等，其具備如下三個基本原則：
第一、觸發事件可以是自然因素或人為力量而發生的；
第二、合約各方在簽約時不可能合理地預見到這一觸發事件；
第三、觸發事件完全超出了合約當事方的控制，他們無法避免其后果。
三、“履約受挫”的認定標準
1863年澳洲法院在泰勒訴考德威爾(1863)122 ER 309一案中，認為在合同雙方都沒有過錯，合同目的與預期的目的 “根本不同”的情況下（即合同雙方的共同目的common purpose被毀），當合同無法履行時，應自動相互解除合同。這就是所謂的“履約受挫原則”。
被普遍認可的履約受挫事項主要有：戰爭、政府禁令、法律修改、合同標的物意外損毀等，雙方無法預見、無法控制、也不可以歸責任何一方的事件。
四、法律后果
如果在商務合同中有明確約定的“不可抗力”條款，則出現“不可抗力”事件后，事件受影響方（無法履行合同方）可以援引“不可抗力”條款，主張免除其在合同項下的全部或部分責任，并根據該條款確認合同是否有可能延期履行或者解除，以及是否需要承擔返還責任（一般是指定金或首付款的返還責任）。因此，在澳大利亞聯邦法下，能否適用“不可抗力”條款來主張免除合同項下的全部或部分責任，要取決于合同中“不可抗力”條款的具體約定。一般情況下，如合同約定的“不可抗力”事件確實發生的，則受事件影響方主張免除其在合同項下的全部或部分責任的可能性比較大。
但如果在合同中，沒有約定“不可抗力”條款，或有些企業僅僅是以《訂單》的方式發貨的，則建議相關企業引用英美普通法中的“履約受挫原則”，其法律后果與合同明確約定“不可抗力”條款有著顯著的差別。
首先，“履約受挫”一旦被認定，則通常可能會導致合同解除。其次，“履約受挫”通常以受挫事件發生的時間為節點，即該事件發生后，雙方的權利義務終止，這很可能意味著前期的預付款或定金或保證金將無法獲得返還。當然，澳洲的法院曾經做出過返還前期預付款的判例，但這是基于恢復原狀原則且避免“不當得利”的情形下做出的判決。
相關企業是否能就新冠肺炎疫情作為“履約受挫”事由主張合同解除，還是存在爭議和不確定性的，其不僅僅涉及到疫情的客觀情況，還涉及到合同目的是否根本無法履行。具體合同千差萬別，需要有專業人士審閱協助。如果在已簽的合同中沒有約定“不可抗力”條款或“不可抗力”條款約定不明確的，建議國內企業盡快咨詢律師，就相關情形進行仔細分析，以最大程度上減少損失。同時，結合本次疫情的發生，我們建議中國企業在相關商貿合同中約定“不可抗力”條款，并明確將疫情的發生作為“不可抗力”的觸發事件。
[本文獲得了澳大利亞阿什赫斯特律師事務所（Ashurst Law Firm），馬克·達拉斯（Mark Darras）律師和澳大利亞JT律師事務所（JT Lawyers）安德魯·賈（Andrew Jia）律師的協助。]
以上文章僅代表作者本人觀點，不代表上海市律師協會一帶一路業務研究委員會的觀點或意見。
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